Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez[1].

Hace ya algún tiempo que no podíamos deleitarnos con pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación, sobre asuntos de competencia desleal. Por fortuna, de manera reciente hemos podido ver nuevas e interesantes decisiones que, gracias a su contenido teórico, invitan al estudio de esta área del derecho sobre la que la doctrina nacional es escasa. Una de ellas es la sentencia proferida el pasado 8 de septiembre y sobre la cual he decidido escribir estas breves líneas para destacar algunas temáticas que me han resultado interesantes.

Eso si, quiero advertir, que no pretendo abordar el tema de manera completa, pues lo cierto es que hay tanto contenido en esta providencia que cualquier cosa que se diga en la presente columna no será nada distinto a un breve comentario proveniente de un apasionado más por el estudio del régimen de competencia desleal, como seguramente muchos de ustedes, apreciados lectores, también lo son.

Iniciemos estos comentarios con un tema en el que la Corte, me perdonan el coloquialismo, le “apuntó” a la esencia. Tiene que ver con el hecho de que haya tenido como punto de partida de sus explicaciones hablar de competencia antes de hablar de competencia desleal. Veamos algunas afirmaciones de la sentencia que estimo relevantes: “La competencia, (…), es una condición necesaria para que la economía de libre mercado opere de forma eficiente, en beneficio de toda la sociedad (destaco). Más adelante agregó la Corporación que el esfuerzo continuado de quien quiere ser competitivo en una economía libre “(…) redunda en el bienestar común. De un lado, fomenta la reducción de los precios y, por lo mismo, hace acrecer la capacidad de consumo de las personas; y de otro, constituye el motor principal para la innovación empresarial, la búsqueda de métodos de producción mas limpios, sostenibles y eficientes, y el desarrollo económico en general (destaco). Con este preámbulo, más adelante pasó la Corte a afirmar que, siendo la competencia un valor trascendente para nuestra sociedad, es comprensible la preocupación del ordenamiento jurídico en protegerla, siendo una forma de salvaguarda “la consagración de acciones que previenen y reparan los actos competitivos desleales”. Quedando claro de esta forma que el régimen de competencia desleal es uno de los mecanismos consagrados por el legislador para proteger la competencia en una economía de libre mercado, la cual, como se observa en los apartes destacados, funciona en beneficio de toda la sociedad.

La razón por la que considero de gran relevancia ese punto de partida es porque, en mi opinión, la estructura argumentativa de la sentencia permite dar el lugar que le corresponde al denominado modelo social de competencia desleal adoptado desde la Ley 256 de 1996 (LCD). Bajo dicho modelo no es posible hablar de competencia desleal, ni siquiera en escenarios judiciales interpartes como el estudiado por la Corte, asumiendo que los únicos intereses que se protegen son los de los empresarios vinculados al proceso. La comprensión del régimen sobre la leal competencia, así como el análisis de los casos, siempre debe incluir, además del interés de los empresarios, el interés de los consumidores e incluso el interés público del estado en la conservación de un sistema económico de competencia no falseado, como lo dejó claro el legislador desde la exposición de motivos de la LCD, a menudo ignorada, pero al mismo tiempo tan llena de valioso y aclarador contenido. Centrar el estudio de este tipo de casos y la comprensión misma del régimen en el interés del empresario, no significa nada distinto a vivir en el abandonado modelo corporativo del Código de Comercio, lo que podría redundar en un inadecuado entendimiento de figuras como la prescripción regulada en el artículo 23 LCD, o incluso de la cláusula general contenida en el artículo 7 LCD. Pero de esos temas me ocuparé en otro momento.

El siguiente tema al que quiero referirme tiene que ver con la cláusula general establecida en el artículo 7 LCD. Sobre ella, es muy valiosa la precisión de la Corte a propósito de un aspecto que algunos sectores en Colombia se han tardado en reconocer y es el carácter residual de dicha cláusula. En la sentencia se afirma con claridad que la ley de competencia desleal tipifica algunas conductas, pero además “se sirve de una fórmula más amplia, o abstracta, que dota al juez de herramientas interpretativas en caso de enfrentarse a un acto desleal que no hubiera sido previsto por el legislador”. Y es que no podía ser de otra forma, puesto que carece de sentido, incluso práctico, analizar dentro de un proceso judicial una conducta desleal específicamente tipificada por el legislador, como por ejemplo el engaño o la confusión, encontrar que se configura, y a continuación en el mismo análisis afirmar que al tipificarse esa conducta también se viola la cláusula general, cuando ya el comportamiento ha sido reprochado por la vía de la tipificación expresa del comportamiento. En cambio, tiene sentido que cuando el juez se encuentre frente a comportamientos concurrenciales contrarios a la buena fe que no estén tipificados porque el legislador no pudo preverlos en su momento, puedan corregirse mediante el reproche que se les haga por ser contrarios al régimen de competencia desleal acudiendo para ello a la cláusula general, lo que evita que queden en la impunidad las diferentes modalidades de deslealtad que con el tiempo comienzan a aparecer, o que se tenga que modificar la ley cada vez que aparece una nueva forma de faltar a la lealtad en la competencia.

Como punto final, hay que destacar cómo la Corte deslindó dos tipos de análisis distintos que pueden recaer sobre la misma situación, pues diferenció el análisis que de un caso se debe hacer desde la óptica del derecho contractual, de aquel que podría realizarse desde el régimen de competencia desleal.

La línea divisoria entre la responsabilidad y la reparación que se deriva del incumplimiento de un contrato y la que se deriva de la violación del régimen de competencia desleal, no es un asunto menor. Por el contrario, tal diferenciación es fundamental para que este último régimen se ocupe de juzgar únicamente aquellos comportamientos realizados en el mercado y con fines concurrenciales, y no los incumplimientos de las clausulas de un contrato. Ahora, esto no significa que una misma situación de hecho no pueda analizarse y juzgarse tanto desde el punto de vista contractual como desde el punto de vista de los ilícitos concurrenciales. Eso puede ocurrir. Pero la clave está en saber diferenciar los elementos que se analizan para establecer la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato, de aquellos que se analizan para establecer la infracción al régimen de competencia desleal. Incluso los perjuicios indemnizables también se deben diferenciar, pues no son los mismos.

Para dejar esto claro, nótese cómo en el caso analizado la Corte explicó que si un demandante opta por la vía contractual tiene que probar: 1. la existencia del pacto, 2. su incumplimiento y 3. el nexo de causalidad entre la infracción y el perjuicio. En tal caso las reglas del derecho de contratos serán las aplicables para efectos de la reparación. Por su parte, si la vía a la que se acude es a la de la acción de competencia desleal dice la Corte que “el fundamento del petitum recaerá en el deber general de no dañar a otros” y lo que debe demostrarse son: 1. los hechos relevantes para adecuar el comportamiento del demandado a alguno de los comportamientos tipificados en la LCD y, 2. el nexo de causalidad entre dicho comportamiento y la pérdida del demandante.

En definitiva, es un buen regreso el de la competencia desleal a la pluma de la Corte Suprema de Justicia, no solo en la decisión a la que aquí me he referido sino en otras que durante este año también se han proferido. Con pronunciamientos como este seguramente se lograrán avances en una materia que a todos, no solamente a abogados, nos debería interesar, pues a todos nos afecta.

[1] Apreciado lector: Esta es una opinión personal.

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