El camino hacia el Derecho penal de una democracia constitucional moderna.

Por: Mario Spangenberg

Desde mucho tiempo antes a que Franz Von Liszt lo definiera como la Magna Charta del delincuente,[1] el Derecho penal ya era concebido a la manera de límite al poder punitivo del Estado, es decir, como un conjunto de restricciones jurídicas al ejercicio de la facultad sancionatoria de la autoridad. Desde esta perspectiva –que previo a Von Liszt había sido entronizada por Beccaría en su célebre opúsculo[2]– correspondería a la ciencia y a las regulaciones penales, la tarea única o principal de racionalizar y encorsetar la siempre latente arbitrariedad punitiva del poder estatal.

De allí en adelante, es posible afirmar que esta visión fundamentalmente restrictiva o limitadora del ius puniendi ha sido amplia o casi unánimemente compartida por la academia penal, erigiéndose en uno de los rasgos más característicos del Derecho penal liberal o clásico, desde los tiempos de la Ilustración hasta nuestros días.

Por su parte, ése y no otro, es el sentido que tradicionalmente se ha atribuido a los principios clásicos de la ciencia penal, como el de legalidad, subsidiariedad, fragmentariedad y proporcionalidad, entre otros. Principios cuya vigencia, como es notorio, ha trascendido el campo dogmático para ser recogidos –bien que con algunos matices y redacciones diversas pero conceptualmente semejantes- en la mayoría de los textos constitucionales occidentales.

Otro tanto ocurrió –en su desarrollo científico y en su recepción normativa- con las garantías o principios procesales penales, cuya lógica puede ser fácilmente resumida bajo la clásica fórmula del in dubio pro reo. Es decir, también en protección directa y exclusiva del indagado y como freno al ejercicio del poder punitivo.

De un tiempo a esta parte sin embargo, es posible advertir que esta concepción, hasta entonces pacíficamente aceptada, del Derecho penal como Magna Charta del delincuente, ha comenzado a perder buena parte del hegemónico vigor de antaño, ante los reclamos –en modo alguno carentes de sentido ni de oportunidad- de reconfigurar el modelo jurídico penal, a efectos de convertirlo también y al mismo tiempo, en protector de las víctimas y de la sociedad.[3]

Desde esta otra perspectiva, correspondería a la dogmática penal contemporánea abandonar definitivamente su dimensión de protección unidireccional a favor del reo o indagado, para asumir una tarea, ciertamente más compleja y sofisticada, en la que puedan convivir en pie de igualdad y con similares estándares de tutela jurídica, el indagado, la víctima y el resto de la sociedad. Lo que a todas luces asoma como un desafío hercúleo, pues responder y dar cabida a estas nuevas exigencias es, al final del día, reconstruir –enteramente o en parte- el modelo dogmático penal con el que trabajamos.

Y para ello, es necesario comprender la extensión –y la profundidad- de las transformaciones que nos han traído hasta aquí. Transformaciones que por cierto, no han venido a gestarse, ni única ni principalmente, al interior de los ámbitos naturales de debate de la academia penal. Lo que no debiera llamar a sorpresa, pues una academia obsesionada en girar en círculos sobre los detalles –aún los más minúsculos- de la teoría del hecho punible, difícilmente sea el lugar más propicio para cuestionamientos de esta naturaleza y dimensión.

Esta verdadera revolución de la lógica jurídico penal –y en consecuencia, también de la propia dogmática- ha comenzado a gestarse en la combustión de dos grandes transformaciones normativas, pero también culturales, que tienen singular relevancia para Latinoamérica.

Por un lado, las reformas procesales penales y los cambios en los sistemas de justicia que en los últimos años han venido a incrementar –bien que con distinta intensidad- los derechos y facultades acordados a las víctimas en el proceso penal; víctimas cuyo estatuto, hasta hace apenas unas décadas, era en la mayoría de los sistemas cuando no inexistente, meramente decorativo o virtual.[4] En ese sentido, bien puede afirmarse que el mero reconocimiento a las víctimas de su condición de tales en los modernos procesos penales –y la consiguiente adjudicación de un estatuto cada vez más ambicioso y sofisticado para la protección de sus derechos- ya ha logrado comenzar a erosionar, al día de hoy, la estructura del modelo dogmático clásico. Y con seguridad lo habrá de continuar haciendo –y aún con mayor intensidad- en los próximos años.

Por otra parte, junto al proceso de transformación de los sistemas de justicia y el reconocimiento procesal a las víctimas de su condición de tales, también el Derecho internacional de los derechos humanos ha cambiado sustantivamente en las últimas décadas. En los hechos, y con especial intensidad en el ámbito latinoamericano, diversas Declaraciones y Convenciones de derechos fundamentales han comenzado a exigir a los Estados la modificación de sus regulaciones jurídico penales, a partir de la creación de nuevas figuras delictivas -o de la reforma de las ya existentes- reclamando una mayor intervención penal en tutela de determinados derechos o en protección de ciertos colectivos. Y ello ha venido a suponer –por la vía de los hechos- un profundo quiebre y alejamiento de la lógica clásica anterior.

En este sentido, el Derecho internacional de los derechos humanos parece haber abandonado la regla clásica de cuanto menos Derecho penal, mejor, para reclamar ahora, a los Estados, que sí utilicen la respuesta penal.

De este modo, la transformación de los sistemas de justicia y las exigencias internacionales de criminalización se orientan a un mismo desenlace: la pérdida de la posición privilegiada de tutela del reo o indagado frente al Estado y el consiguiente fortalecimiento de la protección a las víctimas y de la propia política criminal como instrumento para la convivencia pacífica de la sociedad.

En cualquiera de los casos, el modelo clásico de Derecho penal liberal que acompañó a Occidente en los últimos siglos no parece tener un futuro venturoso. Y en su lugar, comienza a asomar un nuevo modelo.

En otras palabras, la dogmática penal nos ofreció seguridades mientras las preguntas venías desde la propia academia penal, pero cuando otros comenzaron a hacernos las preguntas, la dogmática pasó a quedarse sin respuestas. Y como es obvio, una democracia constitucional requiere una ciencia penal que no juegue al distraído.

Al final del día, el Derecho penal –aunque muchos parecen haberlo olvidado- es un intento conjugar la protección de los derechos fundamentales con la promoción de condiciones de convivencia pacífica.

Estas conclusiones no constituyen una mera constatación del estado de situación sobre el tema sino también -y principalmente- un punto de partida en el estudio de los desafíos que habrá de enfrentar la dogmática penal en las próximas décadas. Como adelanté, los efectos de este cambio de paradigma dogmático, no necesariamente han de permanecer aislados en un reacomodo de las definiciones abstractas o de portada general, también llegarán a convulsionar reglas y principios hasta hace poco incuestionables.

No se me escapa el hecho que, para una inmensa mayoría de la academia penal, el modelo clásico todavía goza de muy buena salud y que buena parte de los trabajos científicos de las últimas décadas se dirige a profundizar -aún más- en la lógica del Derecho penal como Magna Charta del Delincuente. Las razones para que ello sea así, son múltiples y muy variadas; entre ellas, la humana tentación de permanecer aferrados al modelo en el que, todos quienes pasamos por las aulas del Derecho penal –y más aún quienes lo enseñamos- nos hemos formado.

Seguramente sin embargo, la mayor y más valiosa herencia de Von Liszt, Beccaria y tantos otros maestros fundadores del gutes, altes liberales Strafrecht, es el haberse atrevido a imaginar un Derecho penal distinto y mejor al de su época.

También es cierto que el camino hacia el Derecho penal de una democracia constitucional moderna que aquí propongo, está rodeado –por el momento- de más dudas que certezas y que emprenderlo significa, de algún modo, abandonar el cobijo de lo que nos resulta familiar.

Ya habrá tiempo, en lo venidero, de comenzar a construir sobre tierra más firme; ahora, la obstinada realidad de una dogmática asfixiada exige sacrificar la sofisticación teórica en aras de un mejor Derecho penal, o mejor dicho, del Derecho penal de una democracia constitucional moderna.

[1] Von Liszt, Franz, »Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts», Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, t.II. Berlin, Walter de Gruyter, 1970, p. 80.

[2] Beccaría, Cesare, De los Delitos y de las Penas, Madrid, Alianza, 1982.

[3] Aunque desde una visión eminentemente crítica sobre este derrotero, y con algunos matices, el diagnóstico es compartido por Silva Sánchez, Jesús, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedad postindustriales, Buenos Aires, BdeF, 2011, pp. 47 y 48.

[4] Al respecto, Binder señala que, de importancia vital “…sobre todo en el contexto de América Latina, es la incorporación de la víctima al proceso penal, ampliando sus facultades, permitiendo que ella colabore y aun, en ciertos casos, que tome a su cargo las investigaciones.”. Binder, Alberto, Justicia penal y Estado de Derecho, Buenos Aires, Ad Hoc, 2004, p.212. No es un dato menor, asimismo, el hecho que, desde el año 1990 hasta la fecha, hayan sido más de 15 los países latinoamericanos que modificaron sustantivamente sus Códigos procesales.