El peculado por apropiación en favor de terceros, o la metáfora del escándalo «modigliani».

Por: José Gerardo Candamil Pinzón

Por estos días se discute en Colombia, qué tan exitoso será que la Fiscalía General de la Nación impute a una autoridad territorial pública [léase un Alcalde o un Gobernador] los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El asunto se mueve en el concepto gestión del riesgo cambiario, que hoy por hoy es un tema grueso y de amplio desarrollo mundial y, si tal gestión era o no obligatoria estipularla como requisito en la celebración de un contrato de empréstito.

Se argumenta – y perdonen tan general descripción de un asunto difícil – que el funcionario Gobernador suscribió con un tercero un contrato de empréstito en dólares para refinanciar otras deudas y que las condiciones a la larga por cuenta de la devaluación representaron un desembolso de $320.000 millones, algo así como el doble de lo estipulado, que habría favorecido una entidad financiera, lo que ha sido calificado de detrimento fiscal – es decir en contra del erario – y base para la imputación penal en contra del funcionario dado que se le atribuye a este, no haber realizado un estudio de gestión del riesgo y no realizar actos para neutralizarlo como la toma de un seguro para ampararlo, por cuenta que se firmó en dólares.

Lo anterior, me recordó la entretenida novela policiaca de Kent Follet – una de sus primeras – el escándalo modigliani. Los personajes, un distinguido Lord coleccionista, unos pintores que encontraron en las falsificaciones de pinturas de artistas reconocidos un lucrativo negocio y, un detective privado.

Al detective especialista en investigar posibles fraudes, le encargó el Lord coleccionista – quien tenía en sus paredes un modigliani, por cierto, un pintor italiano de exquisita mano – descubrir si existía o no en la ciudad de Livorno, un perdido modigliani en manos de un rabino, y establecer si este era autentico o no. Quien diría la última palabra sería un avezado anciano experto, todo un juez en falsificaciones de arte.

La misión del detective londinense me pareció metafórica – como veremos al final – dado que en cumplimiento de sus funciones y profesión, se lanzaría a un territorio complejo: la intriga que cobija el mundo de las falsificaciones de arte. ¿Ese modigliani era un fraude? O lo contrario, sería la exaltación de una extraordinaria pintura.

Ante el “anciano experto” el detective londinense llevaría la prueba y este – como lo haría un Juez de la República – aplicaría criterios científicos para dar su fallo.

Vamos a referirnos solo sobre el peculado por apropiación, pues nos parece que el otro tipo – el de celebración de contrato sin requisitos legales – será objeto de otro artículo y otra metáfora. El tipo penal en cuestión se encuentra descrito en el artículo 397 del código penal:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha emitido sentencias que contienen y mantienen jurisprudencia – es decir reglas que son de forzoso cumplimiento por los jueces – sobre el delito de peculado por apropiación.

Para que la conducta se estructure como tal delito, son necesarios tres elementos típicos: (1) un sujeto activo calificado, el servidor público, (2) que conjuga el verbo rector  <<apropiar>> que según “…el DRAE (diccionario de la real academia de la lengua española) en su edición tricentenaria contempla dentro de dicha acepción “dicho de una persona: tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad” y “esta apropiación debe ser en provecho suyo o de un tercero…” y (3) la competencia funcional y/o material para en su ejercicio disponer de manera material o jurídica de bienes del Estado.

Dice la Corte Suprema de Justicia que este delito “…se configura como un abuso de poder sobre el plano funcional o competencial (delinquir en y durante el ejercicio de la función pública) esto es, como extralimitación en el ejercicio de las competencias que el ordenamiento jurídico confiere al funcionario…” [Precise el concepto dogmático lea: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL CSJ SP 8087-2017 de 07 JUNIO 2017 en http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml ]

El asunto es una novela policiaca. El coleccionista dirá que su modigliani es el auténtico; el detective se esforzará en probar que el modigliani de Livorno es un fraude. Los pintores falsificadores tratarán de engañar al coleccionista y al anciano experto, y la metáfora está, en que al final, este será el dialogo:

“…Esta vez te traigo el original (dijo el detective). […] Ojalá (dijo el anciano experto). […] ambos esperaron en silencio. Tras un par de minutos […] (el anciano experto sentenció) otra desilusión […] una falsificación es una falsificación, pero nadie la copia”: las dos pinturas eran falsas.