La debida diligencia en las investigaciones por violencias basada en género, desde el lente de la perspectiva de género. Breve análisis del precedente judicial colombiano y español.

Por: María Angélica Patrón Pérez *

El pasado 04 de mayo de 2023, la Sala de Casación Penal, en sede de Tutela, resolvió una postulación elevada por una mujer, por la vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la verdad, en la que, por medio de la sentencia STP4745-2023 (Rad. 130341) se amparó la primera prerrogativa indicada; decisión que fue impugnada y, resuelta a través de la determinación STC6429-2023 (Rad. 00790), el 05 de Julio de ese año, confirmando el fallo de instancia.

Los hechos que motivaron el trámite constitucional emanaron en una actuación penal que se adelanta por la presunta comisión del delito de acto sexual, en la que a ojos del Fiscal del caso y, al tenor del numeral 5, del artículo 250 de la Constitución Política (1991), en ejercicio de sus funciones, procedía solicitar ante el Juez de conocimiento, la preclusión de la investigación, ya que, según su leal saber y entender, no había mérito para acusar, acorde con el numeral 10, del artículo 114 de la Ley 906 de 2004; transitando por el numeral 4º del artículo 332 ibídem, que versa sobre la atipicidad del hecho investigado, que como se sabe ofrece un fundamento justo para prelucir, eso sí, previa demostración que no existe mérito para acusar, asunto que no es de poca monta.

Y, para poner las cosas en contexto ha dicho la Corte Suprema de Justicia (Rad. 40375/2013) que: “la audiencia de preclusión tiene por finalidad persuadir al juez acerca de la concurrencia de alguna de las causales expresamente previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, a fin de que autorice a la fiscalía para cesar definitivamente las actividades de persecución penal de la conducta aparentemente punible que por cualquier medio ha llegado a su conocimiento. En tal medida, la petición de preclusión necesariamente exige el análisis y exposición razonados de las evidencias y elementos materiales probatorios que lograron acopiarse en desarrollo de las actividades investigativas, en orden a evidenciar que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse; o que el hecho investigado no ha existido; o que es atípico; o que el procesado no lo ha cometido; o que en su favor concurre alguna causal de ausencia de responsabilidad penal.”

A su turno, la causal 4ª del artículo 332 ibídem, según la misma Corporación (Rad. N° 38458/2013) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, “contexto dentro del cual, como viene de verse, resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal”.

Y, acorde con la causal elevada, no puede perderse de vista que, la Corte (Rad. N° 40365/2013) “ha sido enfática en señalar que para predicar como causal de preclusión, la atipicidad del hecho, descrita en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio investigativo emprendido por la fiscalía debe agotar todas las posibles hipótesis delictivas que hayan sido puestas en su conocimiento, de tal suerte, que no cabe argüir la atipicidad relativa del comportamiento endilgado, sino que ella debe tener carácter absoluto.” Lo anterior, en razón a que “de ocurrir ello, lo que corresponde a la Fiscalía es realizar un nuevo ejercicio de adecuación típica y continuar la causa penal de acuerdo a tal tipificación.” (CSJ. Rad. N° 42570/2014. 44042/2014)

Es decir, desde la doctrina jurisprudencial, se exige que, una vez se tiene noticia de unos hechos, en clave de acción u omisión, con características de delito (s), a la Fiscalía le corresponde establecer su hoja de ruta, en el programa o plan metodológico, disponiendo la auscultación de todas las hipótesis posibles; lo que, de entrada, pudiese generar un punto de quiebre, pues, en realidad de verdad, eso es etéreo, en tanto no se sabe con precisión cuales serían todas las posibilidades o alternativas plausibles, máxime que, ello depende de quién “instruya” la causa, pero, sea como fuere, una “solución” estaría sobre la base de hacer una investigación diligente, acuciosa, desprovista de estereotipos, alejada de sesgos, con análisis en contexto, para procurar, en la medida de lo posible, no dejar de lado, ninguna posibilidad o que, sea reducido el margen de “error”.

Investigación que, dentro de aquellos contornos, pudiese arrojar que la persona investigada no tiene relación con los hechos investigados o no revistan las características de delito (s), dicho sea de paso, está sobre la base de que sea una atipicidad absoluta, esto es, que no tiene o lo aleja de cualquier relación, de modo que, procede cesar definitivamente las actividades de persecución penal, a instancia del Juzgado que, en sede de conocimiento lleve la causa.

Y, en aquel asunto hubo dos decisiones, disimiles, entre sí, en primer lugar, el Juzgado penal de instancia no accedió a la postulación de la Fiscalía, entretanto el superior la revocó y, “cesó” la causa a favor del procesado.

Pero, dentro de esa nueva dimensión que, enhorabuena han alcanzado las víctimas, que les permite intervenir de manera directa y activa en todas las etapas procesales, a motu proprio, sin dependencia de la Fiscalía y, con autonomía en procura de la defensa de sus intereses y derechos, como manifestación de un verdadero acceso a la justicia para promover por sí misma los derechos fundamentales que no fueron aparentemente salvaguardados en el proceso penal, reclamó, vía acción constitucional lo que sentía lesivo, (Román, 2012) y, se ordenó resolver el recurso de apelación, pero, ahora dentro de unas especificaciones en punto de la motivación y atendiendo al criterio hermenéutico de la perspectiva de género.

Lo anterior en razón a que la “única prueba” era la declaración de la mujer, la cual, relató que, el 21 de Febrero de 2022, sobre las 02:00am., estaba acostada en la cama de la casa de un “amigo”, con quien previamente había compartido, en compañía de familiares de aquel y, de repente sintió que le tocó la nalga sobre el jean, posteriormente le metió la mano por debajo de la ropa, la sacaba, se la olía, mientras se masturbaba, para cuyo propósito la alumbraba con el celular y, finalmente, se retiró de su lado y, terminó de masturbarse lejos de ella, quien, sostiene que, no se movió, para no cruzar palabras con él; seguidamente, regresó a la cama, mientras ella le dio la espalda, se protegía los senos y vaginas con las manos, pues intentaba tocarle esas partes y los labios, ella se doblaba de lado, pero aquél logró su propósito, lo cual, generó su reacción y le pidió que se levantara y se pasó de cama.

Aquellas atestaciones, a voces del Fiscal no tuvieron la solidez para acusar, dejando de lado que, desde el mismo ente hay unas herramientas para cumplir con los estándares de debida diligencia, según el cual “(…) la Fiscalía General de la Nación (FGN) tiene la obligación de seguir estándares de debida diligencia para atender, investigar y judicializar los casos de violencia sexual: La investigación debe realizarse de forma inmediata, exhaustiva, seria e imparcial, en un plazo razonable y bajo el impulso de los funcionarios judiciales, quienes deben utilizar plenamente sus facultades oficiosas y adoptar una actitud proactiva en la búsqueda efectiva de la verdad.”

De suerte que, si la principal o “única” prueba lo es la declaración de la víctima, corresponde seguir los derroteros que, por ejemplo, se emplearon en el proceso en contra de Alves (     Audiencia provincial Barcelona-Rollo Sumario 27/2023; sumario de origen 1/2023), en punto de la valoración de la prueba, a saber: “en unas ocasiones corroborado mediante lesiones, de restos biológicos o de otros indicios poderosos. Pero ni es necesaria la existencia de lesiones para la comisión de un delito de agresión sexual, ni en todos los casos nos hallamos ante la existencia de restos biológicos” (p. 19), que, per se no implica que “en las agresiones sexuales no existe una presunción de veracidad de la víctima ni su declaración prevalece sobre las manifestaciones del acusado” (ibídem. STS 183/2017). Con arreglo de estos parámetros: (i) valoración de la credibilidad subjetiva del testimonio; (ii) análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio; (iii) análisis de la persistencia en la incriminación, en clave de la persistencia de la incriminación, de la concreción de la declaración y ausencia de contradicciones, en punto de la conexión lógica. (STS 636/18, STS 18/98).

Lo anterior, con el aditamento de la valoración del “consentimiento” en uno y otro evento, que: “debe prestarse siempre antes e incluso durante la práctica del sexo…de ser prestado en cada una de las variedades de relaciones sexuales dentro de un encuentro sexual, puesto que alguien puede estar dispuesto a realizar tocamientos sin que ello suponga que acceda a la penetración, o sexo oral pero no vaginal, o sexo vaginal pero no anal, o sexo únicamente con preservativo y no sin este. Ni siquiera el hecho de que se hubieran realizado tocamientos, implicaría haber prestado consentimiento para lo demás” (Audiencia provincial Barcelona-Rollo Sumario 27/2023; sumario de origen 1/2023. p. 30).

Entonces, no se trata de dejar de investigar o hacerlo de forma incompleta, en un especie de denegación de justicia, sino de atender los parámetros que viene de verse y, como lo ha indicado Soriano (2020), acerca de que: “(…) La perspectiva de género, como criterio informador del ordenamiento no sólo debe inspirar la labor de investigación y acopio del material probatorio, sino que debe presidir la interpretación y la valoración que haya de realizar el juzgador de todas y cada una de las pruebas practicadas.” Yendo desde el origen, a la causa, de la causa al resultado y, de este modo estar en sintonía con la debida diligencia en las investigaciones por violencias basada en género, sobre el que se han ocupado las instancias internacionales de protección de los derechos humanos, por ejemplo, en los casos Fernández Ortega Y Otros Vs. México, Miguel Castro Castro Vs. Perú, Velásquez Paiz Y Otros Vs. Guatemala, entre otras, máxime que, la protección de los derechos de las mujeres es una cuestión de derechos humanos en estricto sentido y, debe orientarse a que tengan una vigencia real.

Bibliografía

• Constitución Política de Colombia. Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.
  Corte Suprema de Justicia. 40375/2013.
  ____42570/2014.
  ____44042/2014.
  ____ STP4745-2023.
  ____ STC6429-2023.
  Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso Del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sentencia De 25 De noviembre De 2006 (Fondo, Reparaciones Y Costas).
  ______ Caso Fernández Ortega Y Otros Vs. México. Sentencia De 30 De Agosto De 2010 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Y Costas).
  ______ Caso Velásquez Paiz Y Otros Vs. Guatemala. Sentencia De 19 De Noviembre De 2015 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Y Costas).
  Fuentes, S. (2020) La Perspectiva De Género En El Proceso Penal. ¿Refutación? De Algunas Conjeturas Sostenidas En El Trabajo De Ramírez Ortiz «El Testimonio Único De La Víctima En El Proceso Penal Desde La Perspectiva De Género». Quaestio facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio.
  Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. Nº 45658.
  Protocolo De Investigación De Violencia Sexual. Guía de buenas prácticas y lineamientos para la investigación penal y judicialización de delitos de violencia sexual. https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Protocolo-de-investigacio%CC%81n-de-violencia-sexual-cambios-aceptados-final.pdf
  Román Pinzón, E. (2012). La víctima del delito en el sistema acusatorio y oral. Flores Editor y Distribuidor.

*Abogada. Especialista en Derecho Penal. Magister en Derecho Penal y Criminología. Maestrante en Derecho Procesal Penal Avanzado. Curso Superior en derecho: litigación oral. Escritora. Miembro del ICDP. (Adscrita a la Dirección de Diversidad y Equidad-Subdirección Mujer). Jueza. Docente universitaria. Conferencista nacional e internacional en temas de pruebas y, enfoque de género. Reconocida en la categoría de: Mejores columnas de opinión en materia de justicia, por la Corporación Excelencia en La Justicia, CEJ. Noviembre 2023.