Sobre la tipicidad objetiva del 410 en los contratos interadministrativos.

Por: Oscar Santamaría Puerta.

De la contratación estatal hay que hacer una clasificación cuando se trata de negocios jurídicos: entre entidades públicas; entre una entidad pública y una organización sin ánimo de lucro y entidades de cooperación internacional.

En los tres anteriores negocios jurídicos las reglas generales de contratación estatal están exceptuadas en asuntos puntuales (no olvidar que los principios generales de la contratación deben aplicarse a todo tipo de negocio jurídico en que intervenga el Estado), tal vez la característica más importante es que el principio de selección objetiva se ve matizado en varios de sus contenidos principales.

El primero de ellos es el modo de selección del contratista, por regla general, según la ley 1150 de 2007, en concordancia con la ley 80 de 1993, se eligen por licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.

El artículo 2 de la ley 1150, numeral cuarto literal C establece que tratándose de contratos interadministrativos procede la contratación directa. Sin embargo, establece una serie de condiciones para que se haga de esta manera: primera, las obligaciones – no se sabe si directas o indirectas – que surjan con ocasión del objeto contractual deben hacer parte de la función que cumpla la entidad contratista.

En un ejemplo que ha sido objeto de algunas decisiones por parte del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, puede un municipio contratar con una Universidad la realización de una obra de infraestructura. Desafortunadamente la respuesta es: depende. Depende si dentro del objeto de la universidad contratista está la de llevar a cabo labores de obra. Seguramente el lector se cuestionará por qué una universidad realizaría obras si su objeto es la enseñanza, sin embargo, hay casos donde las universidades pueden realizar obras en concreción de sus programas académicos. Así que aunque la Corte ha dicho que por regla general no, al atenernos al tenor de la ley la respuesta debe ser depende.

Segundo, que no se trate de contratos de obra y suministro si la entidad ejecutora es una institución de educación superior. Pareciera que este segundo requisito dejara resuelto el planteamiento anterior ya que al tenor de la ley los contratos de obra y suministro no pueden ser ejecutados por este tipo de instituciones. Sin embargo, las instituciones superiores si pueden llevar a cabo otro tipo de contratos como consultorías, interventorías, peritajes, panel de expertos, entre otros. Daría para una columna hablar solo de los contratos que las entidades contratan con las instituciones de educación superior. O los que se contratan para asuntos de infraestructura.

De este segundo elemento debe dejarse claro que entre entidades públicas, piénsese por ejemplo entre una entidad descentralizada, como la Agencia Nacional de Infraestructura y otra entidad como FINDETER, para llevar a cabo algún tipo de obra, interventoría, apalancamiento, o un Municipio con alguna entidad del orden nacional.

Tercero, al igual que cualquier otra modalidad de contratación se requiere que la Entidad tenga un soporte jurídico sobre el proceso de contratación. Cuarto: debe darse publicidad, Quinto: deben respetarse los principios de la contratación estatal de la ley 80 de 1993.

Así las cosas si la Fiscalía pretende imputar el artículo 410 del Código Penal, debe delimitar a cual de estos cinco requisitos en el proceso contractual se omitió o se desconoció de forma deliberada. No pueden darse aval a imputaciones en donde se diga de forma general que se utilizó la contratación directa o que por el contrato interadministrativo per se se está en la tipicidad objetiva del delito.

La Fiscalía debe hacer un análisis de que requisito especifico fue desconocido. Se rechazan las prácticas tales como: “se desconoció el principio de selección objetiva” sin especificar en cuales de sus requisitos se ocasionó esa violación. Un ejemplo de imputación para este delito es: se desconoció el principio de selección objetiva porque no se hizo la publicidad del proceso en la plataforma del SECOP, o porque no se hicieron estudios jurídicos de soporte del proceso de contratación.