El test de proporcionalidad como herramienta de análisis para establecer la legítima defensa.

Por: Fabio Humar / Juan Camilo Casas

Uno de los temas recurrentes del derecho penal y que más impacta en la opinión pública corresponde al de la legitima defensa. Basta con que se viralicen noticias o imágenes en medios sociales y de comunicación relacionados con la reacción que despliegan ciudadanos ante las conductas perpetradas por un delincuente y que, al menos en apariencia, estarían justificadas. El debate público que se suscita gravita en torno al lindero que separa el ejercicio legítimo de la defensa de una venganza o ejercicio de “justicia por mano propia”. El presente artículo tiene describe cómo el test de proporcionalidad constituye un criterio hermenéutico válido para superar esa dificultad.

La legítima defensa está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico colombiano en el numeral 6 del artículo 32 del Código Penal. Su definición no dista de su comprensión tradicional, es una causal excluyente de responsabilidad, más exactamente de antijuridicidad, presentada cuando el comportamiento del sujeto activo de una conducta típica se realiza para defender un derecho propio o ajeno de una agresión injusta que debe ser actual o inminente. En ese sentido, la legítima defensa es la manifestación de un instinto de conservación y de autotutela del derecho, por lo que el Estado le otorga a un ciudadano el derecho a defender bienes jurídicos propios o de terceros vulnerados o amenazados mediante una conducta injusta (típica y antijurídica). Por consiguiente, quien se defiende legítimamente se encuentra actuando conforme al ordenamiento jurídico y, por tanto, despliega una conducta lícita.

Para que la defensa sea catalogada como legitima se requiere que cumpla con los siguientes elementos: (i) La existencia de una agresión ilícita a un bien jurídico; (ii) un criterio de inmediatez respecto a la agresión, y es que la misma debe ser actual o inminente; (iii) que exista una ausencia de provocación ilícita de la agresión, (iv) un elemento subjetivo referente a la finalidad de ejercer defensa, (v) una proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión.

La primera condición exige que debe existir una agresión a un bien jurídico que derive de una conducta que tenga la calidad de típica y antijurídica. De este modo, no se puede predicar una legítima defensa a quien se defiende de un ciudadano que actúa bajo un estado de necesidad justificante, por ejemplo, de quien sin tener los medios para comprar un medicamento lo hurta para salvar su vida. Por el contrario, si la defensa se realiza frente a alguien que actúa en un estado de necesidad exculpante, por ejemplo, un náufrago se defiende de otro que pretende cometer homicidio para alimentarse de la carne humana, podría defenderse legítimamente, toda vez que la conducta del atacante es constitutiva de un injusto, aunque no sea culpable.

Con respecto al elemento de inmediatez, este no presenta mayor dificultad, pues la agresión debe ser actual, en el entendido que se está ejecutando, o, inminente, es decir, que está por ejecutarse inmediatamente. Como ejemplo de la primera, es la defensa que se realiza sobre una persona que se encuentra disparando un arma de fuego contra otro ciudadano. Como ejemplo de la segunda, se tiene a un ciudadano que amenaza de muerte a otro mientras mueve su mano para desenfundar un arma de fuego. En consecuencia, la defensa que se realiza cuando la agresión ha cesado y ya no hay peligro inminente para bienes jurídicos no sería legitima.

El tercer elemento hace referencia a la ausencia de provocación de la agresión, por supuesto, esta provocación ilícita debe ser ilegitima para que se entienda por cumplido el elemento. Nótese por ejemplo que una persona que comete un hurto con violencia sobre una persona no puede alegar una defensa sobre su víctima, si este pretende defenderse. Por el contrario, si la persona pretende defenderse de una agresión que ha provocado a causa del ejercicio legítimo de un derecho, sí estaría facultado para defenderse. Para ejemplificar este punto se trae el caso de un ciudadano que realiza un performance sobre las atrocidades cometidas en las cruzadas católicas, podría defenderse de un creyente que pretenda lastimarlo.

Con respecto al elemento subjetivo, se exige que para que la defensa sea legitima se requiere que el sujeto que reacciona lo haga con la finalidad de hacerlo. Si, por el contrario, pese a que exista una agresión injustificada, el individuo busca ejecutar un daño aparentando una defensa, evidentemente la conducta pasa a ser ilícita.

Finalmente, el elemento de proporcionalidad es de los más complejos en el análisis de la legitima defensa. Sea lo primero indicar que ese examen debe realizarse desde una perspectiva ex-ante. El fundamento teórico nace de la tensión de derechos de la persona que se defiende y del atacante, pues todo acto de defensa exitoso implica el menoscabo o lesión de algún bien jurídico del atacante. Así las cosas, resulta útil acudir a la figura del test de proporcionalidad para lograr establecer de mejor forma si un comportamiento resulta proporcional.

El test de proporcionalidad presenta tres elementos: (i) idoneidad; (ii) necesidad y (iii) proporcionalidad en sentido estricto. Con respecto a la idoneidad se refiere al criterio en donde se analiza si el acto de defensa es idóneo para lograr un fin legítimo. Aplicando el concepto en el análisis de la legitima defensa se trata de la verificación de que si el medio empleado logra cumplir con la finalidad de cesar la agresión. Para que el medio de defensa sea necesario, se requiere que se haya escogido el medio idóneo que menos atente contra los bienes jurídicos del atacante. A modo de ejemplo, si para detener una agresión tengo a mi disposición dos medios idóneos, disparar arma de fuego y golpear con una varilla, debo como defensor acudir al menos lesivo (golpear con una varilla). Nótese que la escogencia se hace sobre medios idóneos y no medios en general, por lo que se descartan como opciones los medios inidóneos.

El tercer elemento de la legitima defensa es la proporcionalidad stricto sensu entre la agresión y el medio de defensa empleado. En este punto se requiere valorar si en el contexto concreto del ataque, los derechos del ciudadano que ejecuta el comportamiento injusto deben ceder sobre los derechos protegidos por el individuo que defiende. En ningún momento se debe confundir el análisis de proporcionalidad por un análisis de equivalencia del medio, pues se debe recordar que la defensa requiere una respuesta más agresiva que la del ataque para que sea efectiva. Aunado a lo anterior, el ciudadano agresor se encuentra en un estado de menor protección al estar en ese momento ejecutando actos ilícitos que ponen el peligro los derechos de terceros. En todo caso, los análisis se deben realizar desde la perspectiva ex-ante y entendiendo la complejidad de la relación agresión – defensa.

En conclusión, el test de proporcionalidad es una herramienta que permite, de forma lógica, argumentar la existencia de proporcionalidad de medidas que ponen en conflicto bienes jurídicos. La legítima defensa, al chocar los bienes jurídicos del agresor con los del defensor, permite el empleo de aquella herramienta argumentativa, útil para determinar la acreditación de una legítima defensa, y también la figura del exceso de ella, o sea, aquella que se realiza frente a una agresión injusta, actual o inminente, con ausencia de provocación, pero desproporcionada. Por supuesto, el empleo de la metodología del test de proporcionalidad podrá brindar mayores garantías a las decisiones judiciales, toda vez que se encuentra plasmado el proceso lógico-argumentativo que arriba a la decisión del fallador.