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Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez[1]
Un punto que tienen en común el régimen de infracción de marcas y el régimen de competencia desleal, es que ambos reprochan la causación de confusión, entendida esta como el error acerca del origen empresarial de los productos o los servicios. No quisiera caer en el chiste obvio de decirles que: no hay que confundir estas confusiones, así que me limitaré a decir que hay que diferenciarlas, y es lo que trataré de explicar en esta columna.
Por el lado del régimen de propiedad industrial el literal d del artículo 155 de la Decisión 486 de 2000, le permite al titular de una marca impedir que terceros hagan uso de un signo similar o idéntico a ella cuando ese uso pueda causar riesgo de confusión. Por el lado del régimen de competencia desleal, el artículo 10 de la Ley 256 de 1996 (LCD) dispone que se considera desleal todo comportamiento apto para crear confusión.
Por la forma en que está redactada la norma de competencia desleal, un ejemplo de confusión podría ser aquel en el que un empresario usa un signo similar a la marca de su competidor para vender el mismo tipo de productos y, gracias a eso, logra capturar clientes confundidos. Como pueden notarlo, este ejemplo muestra un evento exactamente igual al que reprocha el régimen de propiedad industrial. Si eso es así ¿la infracción de una marca por crear confusión lleva necesariamente a la conclusión de que se cometió el acto de competencia desleal de confusión? Ya veremos que no.
Parece obvio que el hecho de usar un signo muy parecido a la marca de un competidor puede generar que los consumidores se confundan. Sin embargo, a la hora de analizar este tipo de casos, desde el punto de vista de la competencia desleal, no podemos olvidar qué es lo que este régimen protege.
Los derechos de propiedad industrial, como lo son las marcas, no son objeto directo de protección del régimen de competencia desleal, a diferencia de lo que ocurre con el régimen de propiedad industrial. La LCD busca garantizar la libre y leal competencia económica. En esa medida, si el objeto directo de protección no son las marcas, determinar la confusión solamente a partir de su similitud, no parece un análisis acorde con un régimen cuyo objeto de protección es otro.
No estoy diciendo con esto que la similitud de signos en el mercado no sea relevante desde el punto de vista del régimen de competencia desleal. Lo que sí quiero señalar es que el análisis no puede limitarse a la comparación de signos, sino que debemos tener en cuenta otros elementos adicionales que, en conjunto, permitan determinar la existencia de confusión.
Para lograr ese propósito consideremos dos cosas: la primera, que los eventos de competencia desleal necesariamente deben tener lugar en el escenario del mercado, pues así lo establece el artículo 2 LCD. La segunda, que el bien jurídico tutelado por la LCD es la libre competencia económica.
Partiendo de allí, para establecer si en un caso concreto ha existido confusión, deberíamos incluir particularidades del mercado, por ejemplo: el tipo de consumidores al que están dirigidos los productos en disputa, los canales de comercialización utilizados por los competidores enfrentados, la diferencia en el precio de los productos, entre otras que pueden agregarse dependiendo de cada caso particular. Por supuesto, en todo este análisis la similitud de los signos debe ser un elemento a tener en cuenta y algún peso debe tener, sólo que, insisto, no debe ser el único factor para determinar la confusión, pero, eso sí, es uno más.
De manera que, si nos enfrentamos a un caso en el que establecemos que hay infracción de una marca debido a la similitud del signo de un tercero que genera confusión, no podemos concluir de manera automática que también se configuró competencia desleal por confusión. Una cosa no implica necesariamente la otra, pues para determinar la deslealtad del comportamiento debemos recorrer un camino más largo.
[1] Abogado consultor y litigante en competencia desleal y propiedad industrial. Socio en Estrella & Sandoval Abogados. Profesor de competencia desleal, propiedad industrial y derecho procesal. Escritor de columnas y artículos académicos. Jugador aficionado de baloncesto y habitual tomador de café. Correo: jsandoval@estrellaysandoval.com
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