La interpretación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales Art. (410).

Por: Oscar Santamaría Puerta.

Es usual que la Fiscalía impute este delito con fundamento en principios constitucionales de la función pública y la contratación de la ley 80 de 1993 (Estatuto de contratación modificado por la ley 1150, entre otras). La selección objetiva, la transparencia, la igualdad, la economía, y hasta el deber de solidaridad, son el fundamento de estas imputaciones.

No obstante, en reciente jurisprudencia que ha sido pacíficamente reiterada, con excepción de alguna decisión, no basta hablar de forma genérica de principios violados en la contratación, sino que deben concretarse en una norma en específico. Esto es apenas lógico si se quiere garantizar el derecho de defensa.

Con un ejemplo esto se explica, el reproche de la fiscalía es que se celebró un convenio interadministrativo para burlar las leyes de contratación, no basta afirmar que la actuación violó el principio de selección objetiva, sino que debe buscarse la norma que obligaba a la entidad estatal a realizar una licitación pública, o un proceso de selección abreviada, o un concurso de méritos. No es tan complicado cuando se acude directamente a las fuentes legales que regulan de manera explicita cada uno de los tipos contractuales.

Debe existir la norma que respalde al principio para que se pueda ejercer el derecho de defensa. Es una máxima jurídica que el que afirma sin pruebas, puede negar sin pruebas. Pasa lo mismo, si la Fiscalía imputa solo con principios (normas o mandatos de optimización) puede la defensa hacer lo mismo, defenderse solo con la interpretación (hoy bastante discutida) de esos principios.

Una vez establecido el principio, o mejor, la norma concreta acusada, requiere que se trate de uno de los requisitos esenciales del contrato estatal. Como la ley 80 de 1993 no establece en su articulado estos requisitos debemos remitirnos a lo establecido en el artículo 1502 del Código Civil: capacidad, consentimiento y causa licita.

El Consejo de Estado ha tratado, en un ejercicio casi que legislativo, de encontrar esos elementos esenciales de los contratos públicos, en los que hay que partir por establecer específicamente el régimen legal aplicable. Que por regla general será la ley 80 de 1993, pero que hay varias entidades y contratos exceptuados de ella, por lo que el análisis de la aplicación de los principios estatales es aún incierto.

Como si fuera poco, y atendiendo a los contratos públicos que han revestido algún tipo de complejidad, desde hace varias décadas las entidades públicas han acudido a la figura de los convenios y contratos interadministrativos (que, aunque no son lo mismo) pareciera que para efectos de imputación de cargos se asimilan y por tanto el nivel de exigencia se incrementa.

Estos convenios y contratos interadministrativos han tenido varias regulaciones, desde la Constitución en su artículo 355, leyes 489 de 1998, ley 1150 de 2007, le7 1474 de 2011 (varias) hasta decretos recientes como: decreto 1082 de 2015, 092 de 2017 (Para Entidades Privadas sin animo de lucro).

No obstante, la idea de este tipo de negocios jurídicos es que precisamente, bajo el principio de colaboración armónica entre entidades no se deban cumplir con todos los requisitos que establece de forma genérica la ley de contratación. En efecto, la ley 1150 de 2007 establece que se puede contratar de forma directa cuando se trata de convenios interadministrativos.

Así las cosas, lograr desentrañar cuáles son los elementos esenciales de este tipo de contratos va a depender de muchas variables, no obstante, es claro que el proceso de selección será contratación directa. Esto excluye que deba llevarse a cabo licitación o convocatoria pública, usualmente cuando se llevan a cabo la unión de estos esfuerzos es porque se tiene en mente que la mejor entidad para ejecutarla es precisamente la razón de escoger ese mecanismo contractual por la idoneidad de la entidad administrativa ejecutora. No hay un animo de lucro sino de cooperación, esto descarta entonces que un elemento esencial de este tipo de convenios pueda girar entorno al tema estrictamente financiero (acá la ley establece algunas condiciones art 2. Ley 1150 de 2007).

En suma, es un llamado de atención al legislador para que establezca de forma clara cuales son los elementos esenciales de los contratos públicos para evitar interpretaciones principialísticas que darían para todo tipo de abusos por parte de la Fiscalía al interpretar la dispersión normativa existente. Celebramos sentencias como la SP159-2024, de 7 de febrero de 2024, radicado 57.304, donde se deja claro, sin lugar a dudas, que solo los principios no pueden dar lugar a la tipicidad del delito del 410.