Igualdad de armas no es igualdad de partes.

Por: Dr. Iur. Mauricio Cristancho Ariza.

A poco más de tres lustros de entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, procedimiento penal de ‘tendencia acusatoria’, son varios los conceptos e instituciones que han madurado óptimamente, otros tantos se han ajustado a nuestra realidad nacional, algunos más se han desnaturalizado y uno que otro aún no se comprende a cabalidad.

Hoy aludiré al maltrecho y descontextualizado principio de ‘igualdad de armas’, atendiendo a una curiosa indignación que hace pocos días manifestaron varios abogados penalistas, a propósito de una reciente decisión de la Corte Suprema de Justicia (56616) en la que, vía apelación, confirmó la improcedencia de una exclusión probatoria incoada por un defensor, quien argumentó que la expedición de una certificación sobre la titularidad de una cuenta bancaria -solicitada por la Fiscalía- requería control previo de juez de garantías, por lo que la pretermisión de tal aval debía redundar en su exclusión.

Tal providencia fue ampliamente comentada en redes sociales y hasta la prensa la analizó en varios reportajes en los que se concluyó un atentado contra el derecho a la intimidad, llegando inclusive a calificarla como un ‘fallo que pone en riesgo la reserva bancaria’. De la misma manera, en algún sector de opinión jurídica, llegó a afirmarse que, de ahora en adelante, cualquier persona puede ir a un banco y solicitar este tipo de información.

Al margen de esos comentarios, y de los más que preocupantes corolarios periodísticos, puede advertirse que a partir de tal decisión se han suscitado dos dudas. La primera, determinar si la Fiscalía debió acudir ante juez de control de garantías para obtener la autorización de acceso a tal información y, la segunda, aclarar si, en efecto, desde ahora, y en atención al principio de igualdad de armas, la defensa podría directamente solicitar datos sobre las cuentas bancarias de cualquier ciudadano. Ambas respuestas, se anticipa, son negativas. Y para sustentar esta apreciación, oportuno resulta abordar tanto el principio de igualdad de armas como el derecho a la información, este último con énfasis en el secreto bancario.

El principio de igualdad de armas, conocido en el derecho anglosajón como equality of arms -manifestación del fair trial-, se ha entendido como el ejercicio de un auténtico derecho de contradicción, materializado en la posibilidad de que la defensa presente sus evidencias ante el juez en condiciones similares a las del acusador. Paralelamente, se demanda de una ponderación neutral de parte del juzgador, quien debe velar porque se respete el principio de inmediación, el acceso a la información y la facultad de interrogar a la víctima.

El Tribunal de Estrasburgo ha desarrollado este principio desde diferentes ópticas, dentro de las que vale resaltar la viabilidad de presentar ante el juez expertos (peritos) de descargo (Brandstetter v. Austria), inadmisión de evidencias obtenidas ilegalmente, (Othman v. UK), efectivo acceso a las evidencias ‘vitales’ (McMichael v. UK), derecho a interrogar testigos (Bricmont v. Belgium) y descubrimiento probatorio (Bothme and Alami v. UK).

En Colombia, la Corte Constitucional lo ha definido como un mandato según el cual ‘cada parte del proceso penal debe poder presentar su caso bajo unas condiciones y garantías judiciales, que permitan equilibrar los medios y posibilidades de actuación procesal’ (C-536/08); también lo ha interpretado como la garantía de preparar una defensa técnica estratégica sin depender de la contraparte (C-396/07) y ha concluido que ‘en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección’ (C-1194/05).

Obsérvese que el principio de igualdad de armas, tanto en el derecho comparado como en nuestra jurisprudencia constitucional, se circunscribe principalmente a la posibilidad de acudir ante un juez en condiciones de equilibrio, no solo conociendo las evidencias con que cuenta la contraparte, sino allegando las que sustenten la correspondiente teoría del caso.

Por ello tal principio no puede confundirse con equivalencia o igualdad de partes; la misma Corte Constitucional ha dejado claro que es evidente su desigualdad, pues una de ellas, la Fiscalía, por ser de naturaleza pública y contar con la titularidad de la acción penal y el deber de investigar, está revestida de características especiales, ‘por regla general, tiene mayor fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares’. Por tal razón una defensa nunca podrá ordenar un allanamiento o interceptaciones telefónicas, no debe asistir a muchas audiencias de control previo y, en determinados escenarios, la obtención de ciertas evidencias demanda de cargas o exigencias más rigurosas.

Así acontece con el acceso a la información, tema de enorme actualidad, colosal trascendencia y estrecha relación con la protección de datos reglamentada mediante Ley Estatutaria 1581 de 2012. Obsérvese que esta normatividad incorpora un evidente desequilibrio -legal- al señalar que en el suministro de información no se requerirá de la autorización del titular cuando haya sido solicitada, entre otras circunstancias, ‘por una entidad pública o administrativa en el ejercicio de sus funciones legales, o por orden judicial’ (art. 10).

Evidentemente, la lectura que debe darse a esta disposición siempre habrá de atender la clasificación jurisprudencial de la información (pública, semiprivada, privada y reservada) y la exigencia de orden judicial para la que ostente el carácter de privada. Pero nótese que no tiene sentido que entidades administrativas (Superintendencias o DIAN) pudieran mediante oficio acceder a determinada información y que la Fiscalía tuviera que acudir a un control previo ante juez de garantías.

Aterrizando al secreto bancario, dígase que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no todos los datos que maneja un banco son reserva bancaria, ni hacen parte del derecho a la intimidad del cliente, como acontece, a modo de ejemplo, con la información general que no comprende sus datos personalizados, cuando pueden ser obtenidos por otras fuentes y cuando no refieran a su vida privada ni a las operaciones que indiquen su perfil de gustos y preferencias (T-440/2003).

Como quiera que el control previo del juez de garantías, frente a búsqueda selectiva en bases de datos, alude a información confidencial y hace referencia a aquellas focalizadas a invadir la esfera personal o la intimidad de los ciudadanos, es perfectamente viable concluir, tal como hizo la Corte, que no toda información que reposa en los bancos debe, necesariamente, tener control previo, si quien lo pide es la Fiscalía General de la Nación. Naturalmente a la defensa, como particular que es, y ante la necesidad de superar el filtro de la protección de datos, sí debe formalizar la autorización del juez constitucional.

Conclúyase que la interpretación de la Corte referida a que el número de cuenta no es información íntima o reservada -más no los movimientos bancarios que sí demandan control previo-, no puede entenderse ni como un atentado al principio de igualdad de armas -que se satisface con la posibilidad de acceder ante un juez imparcial a sustentar en condiciones de equivalencia la teoría del caso- ni como una amenaza a la reserva bancaria, pues, por un lado, no todos los datos que manejan los bancos son reservados ni guardan relación con el derecho a la intimidad y, por otro, porque debe quedar absolutamente descartado que, de ahora en adelante, cualquier ciudadano, sin orden judicial, pueda acceder a este tipo de información.

Abogado penalista, @MCristanchoA