Del derecho a la intimidad y su vinculación con el proceso penal, desde el prisma de la diligencia de registro y allanamiento.

Por: María Angélica Patrón Pérez*

Cuando en Colombia entró en vigencia la Ley 906 de 2004 (en adelante CPP), que versa sobre el sistema procesal penal oral con tendencia acusatoria, se impulsó la idea de que, entre sus múltiples avances estaba uno sobre el que pondré el acento, esto es, el respeto de derechos y garantías de todos los involucrados en el proceso penal, en clave de las diligencias de registro y allanamiento, de modo que, todo aquello que resultase virtualmente lesivo de prerrogativas tenía que pasar por el tamiz de los Juzgados con función de control de garantías (SC-366/14) o bien superar el denominado test de proporcionalidad -técnica utilizada por el Tribunal Constitucional Alemán (Caso Erich Lüth)- si lo hacía directamente la Fiscalía General de la Nación, sin permisión de la autoridad judicial, eso sí, con la satisfacción de la carga argumentativa de rigor, puesto que, como diría Nieva, F. (2010): “lo que no se puede motivar no existe” (p. 207) o la conjugación de ambos estudios y, finalmente, ser objeto de control posterior de legalidad.

Y es que, si de la diligencia de registro y allanamiento se trata, de entrada, su nombre supone que están en ciernes los incisos primeros de los artículos 15 y 28 de la Constitución Política de Colombia (1991), que a saber disponen, respectivamente: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. (…) y, “toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, (…) ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”; prerrogativas que, a voces de Carrillo, M. (2003) están relacionados con la dignidad humana, honorabilidad, autodeterminación informativa y/o libre desarrollo de la personalidad.

Véase que, ambas disposiciones constitucionales son susceptibles de interpretación y limitación, pero eso sí, desde la primacía de los derechos de las personas, ya que, “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental” (SC-438/13); es decir, para situaciones urgentes, es virtualmente plausible la restricción, pero desde el prisma que viene de verse, de ahí que se requiere que, la afectación sea lo mínimo posible, que se asuma urgente y por supuesto necesaria.

A partir de aquella matización, el Legislador permitió el ingreso a determinados lugares, con el condicionante que fuese para obtener Elementos Materiales Probatorio y, Evidencia Física, o bien para capturar (en cuyo caso, el análisis es más enjundioso), pero que, como viene indicado, debe existir fundamento sobre la base de motivos razonablemente acreditados, en informe de policía judicial, declaración jurada o a través de informante (reservado), acerca de (i) autoría o participación en un (os) delito (s); (ii) instrumentos con los que se cometió el delito; (iii) objetos producto del ilícito (Arts. 220 y 221 CPP), con precisión del lugar a registrar (criterio espacial, exacto y preciso).

Y, si quisiéramos establecer correspondencia, véase que, desde el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en el art. 17 se lee que “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques; desde el modelo estadounidense, en la Cuarta Enmienda (1791), se “protege a los ciudadanos de un registro y allanamiento poco razonable. El gobierno no puede llevar a cabo registros sin una orden, y estas órdenes deben ser decretadas por un juez y fundamentadas en una causa probable” y, el ámbito continental, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), en el Art. 8 se dispuso: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”

Entonces, ese registro y allanamiento, en el modelo Colombiano o en cualquier otro, es celoso del derecho a la intimidad, a la protección del domicilio, y, sólo es posible si cumplen unas condiciones, máxime que, como antes se indicó, ello supone una “lesión a la intimidad” y a la inviolabilidad del domicilio -como espectro de aquel (SC-519/07, C-1024/02)-, que, además, están en clave del derecho a la privacidad que tenemos todos los seres humanos, de suerte que, esa información no puede transcender, pues, la Corte Constitucional (ST- 1137/08) ha establecido que: “El derecho a la intimidad se caracteriza, en primer lugar, por su carácter de “disponible”; esto significa que el titular de esta prerrogativa, la cual le garantiza que su información personal no pueda ser conocida o divulgada de manera indiscriminada, puede decidir hacer pública información que se encuentra dentro de esa esfera o ámbito objeto de protección.”. En consecuencia, una cosa es el esclarecimiento del hecho, el sesgo incriminatorio y de culpabilidad, la recogida y aseguramiento del material probatorio -en punto de acopiar material de verificación, su fundamentación, buscar vestigios, elementos corroboradores y, todo aquello que resulte útil para el proceso- y, otra cosa, es la forma neutral en la que hay que orientar el proceso, efectivizando la presunción de inocencia y manteniendo la reserva, como deber legal.

Es decir, parece evidente que todo debe acopiarse de forma estricta y, se espera que la autoridad ejecutora atienda los parámetros establecidos, pero, lo cierto es que de manera no tan infrecuente como quisiésemos, hay eventos donde los limites se inobservan y, aquí aparece de relieve el estudio que de esa diligencia hacen los Juzgados con función de control de garantías, dentro de las 24 horas siguientes al recibo del informe rendido por la policía judicial (Art. 237 CPP). Es entonces, la autoridad judicial la llamada a legalizar o no, ese derrumbamiento de la alta muralla que cada quien tiene respecto de sí mismo y cuando se haya atravesado el umbral de su domicilio, que no es un lugar de poca monta, pues en ella, se desarrollan los proyectos de la vida; que aquella intromisión haya sido razonable, que guarde equilibrio o “conciliación” entre lo afectado y lo que buscaba la averiguación penal, que haya proporcionalidad (prohibición de exceso).

Véase que, esa cuestión de interpretación de la Justicia, de cara a lo narrado en el informe y, lo hallado (las virtuales pruebas o sobre la persona misma) no puede obedecer a un análisis llano y rígido, como si de las matemáticas se tratase, ya que, subyace es un tema constitucional, sujeta a una evaluación crítica, con claras prohibiciones de las garantías en juego.

Y, justo por eso último, hay una zona gris -a la que deberíamos ponerle color- por la no exigibilidad de la presencia de la defensa -lejano del principio de igualdad de armas-, que se ha entendido justificado por la premura y la evitación del ocultamiento o destrucción de lo que se supone hay al interior del lugar registrado, pero que, sea como fuere, termina siendo el “punto de partida” del proceso penal, de suyo, invasivo; luego entonces, su participación activa refulge esencial, aunque sea al final de la diligencia, por el déficit de protección en esa actuación, máxime si de lo que se trata es poner freno a un sistema que, de suyo, tiene en la “fase de instrucción” una fuerte concentración de “poder”, que, en ocasiones lo torna ilegal sin que se decante de esa manera.

No son pues asuntos de poca monta, el ingreso, registro, captación de imágenes a lo largo de estas diligencias, la convalidación o no de la autoridad judicial del procedimiento, pues hacen parte de un todo, con igual relevancia, sujeto a un control real de cara a las implicaciones y/o afectaciones que pudiese tener la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, que, aunque no son derechos absolutos, la injerencia sobre ello no puede ser de cualquier forma, pues deben acreditarse la urgencia y la intromisión.

Finalmente, terminado el estudio por la autoridad judicial, el asunto debería quedar entre las partes, máxime que fue importunado, se entró en la esfera privada y, no es de recibo que trasciende lo acontecido en aquellas diligencias, que, pueden y deben ser grabadas, pero, no por eso pierde su carácter de ser reservadas; en consecuencia, al salir de los contornos de la actuación se lesiona aun más a la privacidad, se acrecientan los sesgos de la comunidad, se desdibuja el papel de los interlocutores, quienes deben estar alineados con los principios fundamentales de los sistemas social-democráticos. 

Bibliografía:

Carrillo, M. (2003). El derecho a no ser molestado: información y vida privada. Ed. Thomson Aranzadi.
Constitución Política de Colombia. Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991
Constitución de los Estados Unidos. https://www.whitehouse.gov/es/acerca-de-la-casa-blanca/nuestro-gobierno/la-constitucion/
Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950). https://www.coe.int/en/web/conventions/
Corte Constitucional. Sentencia C-1024/02.
______C-519/07
______T- 1137/08
______ C-438/13
______C-366/14
Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. Nº 45658.
Nieva Fenoll, Jordi. (2010). La valoración de la prueba. Madrid. Ed. Marcial Pons.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). https://www.ohchr.org/es/instruments-mechanisms/instruments/international-covenant-civil-and-political-rights

*Abogada. Especialista en Derecho Penal. Magister en Derecho Penal y Criminología. Maestrante en Derecho Procesal Penal Avanzado. Curso Superior en derecho: litigación oral. Escritora. Miembro del ICDP. (Adscrita a la Dirección de Diversidad y Equidad-Subdirección Mujer). Jueza. Docente universitaria. Conferencista nacional e internacional en temas de pruebas y, enfoque de género. Reconocida en la categoría de: Mejores columnas de opinión en materia de justicia, por la Corporación Excelencia en La Justicia, CEJ. Noviembre 2023.