LIDIAR CON EL EX. Sobre la explotación de la reputación ajena.

Por: José Fernando Sandoval G *

Para casi nadie es sencillo terminar una relación. Pero más allá de ese incómodo momento de la terminación, a veces es incluso más difícil lidiar con lo que ocurre después. Y no me refiero a lo que pasa en las relaciones de pareja, sino en las relaciones comerciales que han llegado a su fin y en las que a veces puede tornarse difícil lidiar con el ex.

Una de las situaciones que me ha llevado a reflexión es la de aquel ex integrante, ex miembro, ex aliado –entre otros ex -, que publicita su nuevo negocio valiéndose del hecho de ser el ex de alguien. Piensen por ejemplo en un cantante de salsa que perteneció al legendario grupo La Fania que decide independizarse lanzándose como solista. Aprovechando el hecho de haber pertenecido a tan reputado grupo musical anuncia sus conciertos, no solo con su nombre, sino diciendo ser “ex integrante de La Fania”, con lo que evidentemente logra captar la atención de los consumidores de buena salsa que debido a eso se ven más motivados para asistir a los conciertos.

Si trasladamos esta situación a uno de los temas habituales de esta columna, es decir, al mundo de la competencia desleal, podemos plantearnos: ¿esta forma de impulsar un negocio, valiéndose de anteriores vínculos, podría considerarse explotación de la reputación ajena? Revisemos dos argumentos distintos con los que podría resolverse este interrogante.

Pero antes de abordarlos, recordemos que la ley de competencia desleal (Ley 256 de 1996) señala en el inciso primero del artículo 15 que: “Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado (…)”. Esto corresponde al acto desleal que se conoce como explotación de la reputación ajena.

Esta norma básicamente reprocha aquellos comportamientos en los que un participante del mercado se apalanca en el reconocimiento que otro ha ganado, para impulsarse a sí mismo y así obtener una clientela.

Es importante tener en cuenta que no todo apalancamiento es reprochable, pues solamente lo es en la medida que sea indebido. Teniendo eso en cuenta, hay aprovechamientos de la reputación de un tercero que no podrían ser reprochados, por ejemplo, porque son autorizados por quien ostenta la reputación, o porque están avalados por la misma ley. En tales casos no podríamos hablar de la comisión de un acto de competencia desleal precisamente por la falta del carácter indebido de la explotación.

Por ejemplo, el inciso segundo del artículo 157 de la Decisión 486 de 2000 dispone que “El registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos”. Como se observa, las normas sobre propiedad industrial permiten que, en ciertos eventos muy específicos, los terceros usen signos distintivos ajenos sin autorización. Se trata entonces de situaciones en la que eventualmente podría explotarse la reputación de una marca muy conocida sin que eso constituya competencia desleal, pues la misma ley avala el uso y por tanto no podría considerarse indebido. Si en cambio esos eventos los juzgáramos como explotación de la reputación ajena, estaríamos dando a las marcas un alcance que no tienen y reprochando vía competencia desleal un comportamiento que está avalado por otro ámbito del derecho.

De manera que un elemento crucial a la hora de hablar de explotación de la reputación ajena es el carácter indebido de la explotación. Eso es determinante para poder concluir sobre la configuración de la conducta.

Regresemos ahora al ejemplo del artista que se anuncia como ex cantante de La Fania y que en efecto lo fue durante varios años, ¿podríamos encontrar alguna circunstancia indebida en esa manera de anunciarse ante los consumidores?

Un argumento que puede usarse para descartar que esto sea verdaderamente un caso de competencia desleal es que el anunciar su antigua vinculación con la Fania no es indebida en tanto es cierto que perteneció a dicha agrupación. En esa medida, una conducta como la descrita sería desleal solamente si la mención que se hace no corresponde con la realidad, pues en ese supuesto la afirmación sería indebida, pero mientras sea cierto lo que se difunde no hay nada que reprochar en el hecho de que el cantante resalte una labor que desarrolló antes de decidirse a actuar como solista, al fin y al cabo eso da cuenta de su experiencia.

Sin embargo, también hay razones para señalar que la conducta es desleal, pues podríamos argumentar que no solo en la falta de veracidad de la información se puede hallar el componente indebido. También podría ser indebido el hecho de que el artista no se vale de su propio mérito como solista para ganar una posición dentro del mercado, sino que busca obtener su clientela a partir del reconocimiento que ya tiene La Fania, la que, para lograrlo, ha tenido que agotar un recorrido durante años y hacer importantes inversiones. De todo ello se beneficia el artista para concurrir al mercado, pese a que se trata del esfuerzo previo hecho por otro. Si optamos por esta opción, podríamos argumentar que la conducta sería valida solamente si La Fania autoriza al artista para usar su nombre en la difusión de su nuevo proyecto musical, de lo contrario el aprovechamiento de la fama de la legendaria orquesta de salsa podría considerarse indebido.

Este mismo ejercicio pueden hacerlo con otro tipo de casosen los que se hace referencia al ex, por ejemplo, cuando se mencionan clientes que han sido atendidos en el pasado, o cuando se mencionan compañías con las que se sostuvieron alianzas comerciales, entre otros casos. Yo me inclino a pensar que las referencias a relaciones pasadas, para buscar el propio posicionamiento en el mercado, pueden ser desleales en muchos eventos. Pero esto no lo afirmo en términos absolutos, pues habrá situaciones en las que esté justificado hacerlo por diferentes motivos. No olviden que el derecho contra la competencia desleal es un derecho de casos y por eso todo hay que analizarlo según la situación que tengamos en frente.