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Por: Andrés Felipe Peláez Reyes.

¿Hasta qué punto el Estado, a través de su poder punitivo, puede determinar los parámetros o las condiciones en que se deben desarrollar las relaciones interpersonales al interior de la sociedad?

El interrogante planteado permite inmiscuirse en una muy interesante dicotomía o tensión entre derechos. De un lado, es posible plantear la existencia de derechos fundamentales susceptibles de ser protegidos por el ordenamiento jurídico tales como el buen nombre, la honra, la dignidad humana, el honor, entre otros y, en consecuencia, la necesidad de construir mecanismos jurídicos a partir de los cuales sea posible garantizar su protección. Por otra parte, existe el deber de considerar la existencia de derechos como la libertad de expresión y el libre desarrollo de la personalidad, los cuales se constituyen en grandes bastiones para garantizar que las personas puedan expresar sus opiniones irrestrictamente.

Aunque el ordenamiento jurídico pareciera tomar una postura salomónica, en tanto permite que los individuos puedan expresar libremente sus pensamientos hasta tanto ello no vulnere los derechos antes mencionados y que le asisten a las demás personas, caso en el cual adelanta las barreras del poder punitivo pretendiendo sancionar incluso con pena de prisión, lo cierto es que se ha generado un permanente debate acerca de si los canales de represión a los que acude el Estado son los idóneos o, por el contrario, se trata de una intervención innecesaria y extralimitada en donde se reduce excesivamente la posibilidad de que cada quien exprese todo aquello que piensa.

El problema jurídico no es menor, podríamos preguntarnos al interior de un Estado liberal y democrático ¿por qué impedir que una persona exprese sus más íntimos pensamientos por más que ello genere incomodidad en la sociedad y/o los destinatarios de los respectivos mensajes? De hecho, autores como John Rawls han afirmado que “restringir o suprimir la libre expresión política, incluida la expresión subversiva, implica siempre una suspensión parcial de la democracia”, lo que nos deja en aprietos al comprender que hay mucho en juego con la posibilidad de que los ciudadanos exterioricen sus pensamientos sin temor a posibles sanciones o represalias.

Una de las razones a las que acude el Estado es que a partir de las limitaciones a dichas expresiones libres se procura mantener el orden público. A no dudarlo, las manifestaciones que atenten contra la integridad de otra persona o grupo de ellas podría ser un caldo de cultivo ideal para propiciar escenarios de violencia social en los cuales se busque la solución de los inconvenientes de propia mano. Sin embargo, el mismo argumento permite criticar que el Estado actúa preventivamente limitando derechos fundamentales, incluso, valiéndose de lo que se considera el último mecanismo al cual debe acudir para castigar comportamientos, cual es el poder punitivo.

Frente a las posturas que se presentan en punto a lo comentado se han asumido dos ópticas para abordar este inconveniente que parece poner en jaque a la organización política:

La primera de ellas es la asumida por el ordenamiento jurídico de Estados Unidos, cultura tradicionalmente liberal que lleva a considerar que tiene prevalencia el derecho a la libertad de expresión respecto del honor. En palabras del profesor Alcácer Guirao “se opta decididamente por la tolerancia hacia el intolerante[1], de modo que el Estado asume un rol neutral respecto del escenario comentado y se evitan abusos de poder a través de esta vía.

De hecho, el sistema jurídico norteamericano considera que el único caso en que se debe intervenir es cuando con dichas manifestaciones se promulgan ilícitos inmediatos.

Por otra parte, se encuentra la posición acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, corporación que ha enseñado que la libertad de expresión no alcanza a ofrecer cobertura del discurso del odio, por lo que se parte de la base de que la libertad de expresión cede o se flexibiliza en aquellos casos en que se enfrenta al honor y a la dignidad humana. El fundamento de esta postura radica en el artículo 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[2] que predica la prohibición del abuso del derecho.

El fundamento que sostiene la postura europea radica en el contenido de la recomendación de política general número 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia. Allí se sostiene que “las prohibiciones penales son necesarias cuando el discurso de odio tiene por objeto, o cabe esperar razonablemente que produzcan tal efecto, incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación contra las personas a las que van dirigidos[3]”.

En nuestro país el inconveniente no es menor. De un lado contamos con un cúmulo de comportamientos tipificados tendientes a proteger el honor de las personas con una descripción normativa abierta que lleva a observar la amplitud con la que el legislador abordó dicha situación. Sin embargo, jurisprudencialmente la Sala Penal de la Corte Suprema se ha encargado no sólo de concretar el contenido del tipo penal, sino de tornarlos de muy compleja tipificación en un caso concreto[4] al estimar que las manifestaciones deben ser de tamaña precisión que hagan indispensable la intervención de la Fiscalía General de la Nación.

Esta interpretación local nos ha llevado a un complejo panorama consistente, de un lado, a que los tipos penales continúan teniendo vigencia y, en consecuencia, los ciudadanos pueden acudir ante la administración de justicia en aras de resarcir los perjuicios que considere causados en su honor. Sin embargo, la precisión con que deben ser emitidas las expresiones hacen tan difícil su materialización que lo que genera es una absurda congestión en el aparato jurisdiccional.

Este panorama hace pensar, en principio, que existe una tendencia doméstica -al menos jurisprudencial- dirigida a tolerar al intolerante. Sin embargo, es menester tomarse el tiempo de ordenar las políticas públicas (incluyendo la criminal) para garantizar mecanismos que permitan disuadir los discursos del odio, pues en sociedades tan convulsionadas como las nuestras sin duda ello es motivo de discordia y violencia. En cualquier caso, el medio adoptado con dichos fines no puede ser el del derecho penal.

[1] Alcácer Guirao, Rafael. (2020).  La libertad del odio. Discurso intolerante y protección penal de minorías.

[2] https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/convention_spa

[3]https://www.inclusion.gob.es/oberaxe/ficheros/documentos/2016_12_21-Recomendacion_ECRI_NO_15_Discurso_odio-ES.pdf

[4] https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/b1abr2019/SP592-2019(49287).pdf

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