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Por: Carolina Otálora Van Houten.

Comúnmente se le suele llamar “salario” a todo lo que recibe el trabajador a través de nómina; no obstante, este es un error conceptual que debe ser entendido por los empleadores y específicamente por el personal del área de nómina y recursos o talento humano.

En efecto, la remuneración de un trabajador puede estar compuesta tanto por el salario básico y otras sumas salariales, como por bonificaciones, auxilios o prestaciones que no constituyen salario, diferenciación que es trascendental entender, pues estos últimos emolumentos no son tenidos en cuenta para el pago de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social ni para la liquidación de prestaciones sociales e indemnización por despido injusto.

Ahora, ¿Qué es una suma salarial? Y ¿Qué pagos no son salariales?

En primer lugar y haciendo referencia al salario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante “CST”) subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquier la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones”.

Por su parte, el artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, prevé la existencia de pagos no salariales -los cuales hacen parte de la remuneración del trabajador, pero no tienen los efectos prestacionales, indemnizatorios y parafiscales de los pagos salariales- y los define como aquellos que no retribuyen de manera directa el servicio, agrupándolos en pagos ocasionales de mera liberalidad, herramientas de trabajo, prestaciones sociales y beneficios habituales u ocasionales respecto de los cuales se haya suscrito un pacto de exclusión salarial.

En cuanto a estos últimos, es decir, aquellos pagos acordados como no salariales por medio de pactos de exclusión, debe precisarse que ello es posible, siempre y cuando su causación no implique la retribución directa del servicio, con independencia de que se trate de un pago, auxilio o beneficio habitual u ocasional.

Lo anterior, dado que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en determinar que no es posible, inclusive cuando medien pactos de exclusión salarial celebrados libre y voluntariamente por las partes, restarles incidencia salarial a pagos que por su esencia retribuyan el servicio, es decir, a aquellos cuyo reconocimiento se da como contraprestación de la labor realizada por el trabajador.

En efecto, y de suscribir un pacto de exclusión respecto de pagos que buscan remunerar el desempeño y/o la prestación de los servicios del trabajador, judicialmente se podrá declarar su naturaleza salarial, lo que conllevará a las reliquidaciones de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social a las que haya lugar. De hecho, la Corte mediante sentencias como la CSJ SL1798-2018, SL3123-2020 y SL4081-2021, ha declarado la naturaleza salarial de bonificaciones que, sin perjuicio de la existencia de un pacto de exclusión, buscaban retribuir realmente el desempeño individual del trabajador, el cumplimiento de metas particulares o, en general, la prestación del servicio.

No obstante lo anterior, la obligación de las empresas no solo se circunscribe a determinar que los emolumentos no salariales que se reconozcan a los trabajadores realmente no busquen remunerar el servicio prestado, sino que, a partir de la sentencia SL5159 de 2018 se impuso para los empleadores una carga adicional, consistente en verificar la destinación específica de las sumas no salariales reconocidas en virtud de pactos de exclusión.

Al respecto, en la providencia citada dijo la Corte que “Los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos de que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio”. En el caso particular analizado, la demandante percibía sumas de dinero -con connotación no salarial- por conceptos de pensión voluntaria y auxilio por gastos médicos, pagos que en principio no buscaban remunerar el desarrollo de su cargo; sin embargo, y dado que la empresa demandada nunca corroboró que aquellos pagos efectivamente fueran destinados por la trabajadora a tales fines, la Sala de Casación Laboral declaró su naturaleza salarial.

Finalmente, la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de que los pagos no salariales sean razonables y proporcionales, es decir, el concepto otorgado debe guardar relación con el cargo ejecutado, por ejemplo, bonos de gasolina a un cargo que constantemente deba desplazarse, así como velar por la proporcionalidad en relación con la cuantía a reconocer.

Lo anterior, ha conllevado a que, en la práctica, lo más conveniente sea que los empleadores realicen directamente los pagos a terceros, v. gr. a la institución educativa donde el trabajador se encuentre estudiando, al fondo de pensiones voluntario o al fondo de empleados o, en su defecto, reconozcan los emolumentos no salariales a través de talonarios o tarjetas cuya única destinación pueda ser verificable, por ejemplo, alimentos, mercado, gasolina, entre otros.

Así las cosas, el estado actual de la jurisprudencia impone a las empresas un cuidado mucho más riguroso al momento de acordar o reconocer un pago, auxilio o bonificación no salarial, pues su reconocimiento no solo debe excluir cualquier retribución de los servicios prestados, sino que se deben establecer mecanismos para verificar la destinación de las sumas reconocidas.

CAROLINA OTÁLORA VAN HOUTEN
Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna
Abogada de la Universidad del Norte
Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana
Magistra en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana
Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia
Docente Universitaria
carolinaotalora@allabogados.com

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