¿Qué tal un café para comenzar esta lectura?

Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez[1]

Para escribir esta columna decidí retomar un tema que hace unos días discutimos durante un evento académico organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Tiene que ver con medidas cautelares y con la acción por infracción de derechos de propiedad industrial. Creo que de esta manera pueden unirse a la discusión quienes no asistieron y quienes prefieren los medios escritos como este. En mi caso, tengo preferencia por revisar las discusiones jurídicas en medios escritos, entre otras cosas, porque puedo acompañarlas de buen café. Espero que ustedes hagan lo mismo. Eso sí, no olviden que esta es una columna de opinión y no un texto académico.

En lo que respecta a la infracción de derechos de propiedad industrial, contamos en Colombia con una regulación especial contenida en la Decisión andina 486 de 2000 (DA). Allí encontramos normas tanto de contenido sustancial como de contenido procesal. Esto implica que, en relación con las medidas cautelares aplicables a ese tipo de procesos, contemos con unas normas en la DA y con otras en la legislación procesal general, esto es, la del Código General del Proceso (CGP).

Debido a esta variedad de regulación, hay quienes han señalado que los requisitos para el decreto de medidas cautelares que se deben tener en cuenta son los que aparecen en la DA y no los que aparecen en el CGP, la cual no exige el denominado “peligro por la demora” que sí es exigido por la norma procesal colombiana.

Desde mi punto de vista, la discusión que se ha intentado plantear es inexistente pues, sea cual sea la norma que se aplique, lo cierto es que ambas exigen los mismos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, lo que incluye el “peligro por la demora” que algunos echan de menos.

Si revisamos el CGP encontraremos que allí se exigen como requisitos para la procedencia de las medidas cautelares: la legitimación o interés, la existencia de amenaza o vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho y la necesidad de la medida cautelar[2]. Todos ellos aparecen expresamente mencionados en el literal c del artículo 590. El requisito de la “necesidad” de la medida cautelar es el que identifico como “peligro por la demora”, aunque hay quienes dicen que en realidad este aparece mencionado como “amenaza o vulneración del derecho”. Al margen de ello, y de las razones que tengo para pensar distinto en este punto, lo que ahora mismo interesa es que existe consenso en que el “peligro por la demora” es uno de los requisitos de las medidas cautelares contenidos en el CGP.

Por su parte, si revisamos la DA, encontraremos exactamente los mismos requisitos:

La legitimación aparece expresamente mencionada en el artículo 247 cuando señala que “Una medida cautelar solo se ordenará cuando quien la pida acredite su legitimación para actuar (…)”. La amenaza o vulneración del derecho se extraen también de este artículo cuando señala que la medida cautelar se puede ordenar cuando existen pruebas sobre la comisión de la infracción (vulneración del derecho) o su inminencia (amenaza). La apariencia de buen derecho se aprecia también en esta norma cuando señala que la medida cautelar se ordena cuando se acredita la existencia del derecho de propiedad industrial infringido y se presentan pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la infracción o inminente infracción.

Finalmente, les contaré cómo es que encontramos en la norma comunitaria el elemento del desacuerdo: el peligro por la demora. Pero antes de eso debo reconocer que expresamente no aparece mencionado. Sin embargo, aunque no se mencione en esos términos, hay al menos dos argumentos para afirmar que sí es uno de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares.

En primer lugar, el artículo 245 establece que el objeto de las medidas cautelares es el de impedir la comisión de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, asegurar la efectividad de la acción, o asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios. Si se fijan con detalle, notarán que todos los objetos a los que atiende la procedencia de la medida cautelar tienen que ver con situaciones de urgencia, con la inminencia de afectación del derecho, con el agravamiento de la situación que ya ha dado lugar a una infracción, o con el aseguramiento de lo necesario para que la sentencia no sea ilusoria. Es decir que todos ellos están encaminados a evitar que la demora normal del proceso ponga en peor situación al demandante, y eso no es nada distinto a lo que conocemos como el peligro por la demora.

En segundo lugar, desde mi punto de vista, no es necesario que la norma utilice literalmente la expresión “peligro por la demora” para que pueda concluirse que este es un requisito de obligatoria verificación en el trámite cautelar de los procesos por infracción de derechos de propiedad industrial. Esto lo digo porque se trata de un requisito que es de la naturaleza misma de la institución cautelar. Las medidas cautelares son una figura procesal pensada precisamente para evitar que la demora normal del proceso empeore la situación del demandante o haga de la sentencia una mera ilusión. De manera que, aunque la norma no lo diga, se trata de un requisito inherente a la figura misma de las medidas cautelares.

Hay cosas que, aunque no se digan, están ahí, como el peligro por la demora.

No quiero irme sin: invitarlos e invitarlas a leer un buen thriller este fin de semana.

[1] Abogado, especialista en derecho procesal, especialista en responsabilidad y daño resarcible, especialista en derecho comercial, magister en derecho. Profesor de competencia desleal, propiedad industrial y derecho procesal. Escritor de columnas y artículos académicos. Jugador aficionado de baloncesto y habitual tomador de café.

[2] No menciono la efectividad ni la proporcionalidad porque, desde mi punto de vista, estos no son requisitos para establecer la procedencia de la medida cautelar sino para diseñar una adecuada al caso concreto. Lo explico con detalle en: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/29049

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