¿Qué tal un café para comenzar esta lectura?

Por: Andrés Felipe Peláez Reyes.

Si se hiciera una encuesta acerca de la importancia de los derechos de los menores de edad en una sociedad, indudablemente todos coincidirían en que se trata de prerrogativas de suma importancia, no sólo porque se trata de pequeños seres a los cuales se les debe prestar toda la protección posible, sino porque su amparo resulta ser el escudo de la sociedad del mañana. Tanto se trata de una bandera de nuestra sociedad que el mismo texto constitucional pregona la preponderancia de los derechos de los menores de edad respecto de los demás.

Ahora, pese a encontrarnos de acuerdo con el norte establecido por el constituyente originario, vale la pena indagar acerca del alcance de dicha cláusula y si la misma permite ser estirada y moldeada de tal forma que incluso posibilita la interpretación variable de instituciones jurídicas que, en otros casos, no se permitiría bajo ninguna circunstancia.

Insisto, todos estamos de acuerdo en la importancia supina que tienen proteger nuestra niñez, la gran pregunta es si dicha situación incluso amerita derribar el sistema jurídico en casos concretos y, por qué no, si es jurídicamente admisible la generación de una desigualdad procesal que no puede justificarse únicamente amén de la cláusula de prevalencia de sus derechos respecto de los demás ciudadanos.

Con quienes nos hemos encontrado en esta columna dominical mensual recordaremos que en febrero de 2023 realizábamos en este espacio una crítica frente a la posibilidad de solicitar como prueba (y que posteriormente se decrete) en la audiencia preparatoria, tanto (i) el testimonio del menor presuntamente víctima de un delito sexual como (ii) su entrevista forense rendida por fuera del juicio oral[1], ello bajo el argumento de que la segunda de ellas consiste en una prueba de referencia que sólo debería ser admisible si es que se demostrara la imposibilidad de agotar la primera.

Dicha interpretación, aunque contradictoria podría ser justificada bajo el argumento de la disponibilidad relativa del testigo, su ausencia o la no revictimización, de modo que sería necesario esperar hasta el agotamiento del juicio oral para establecer cuál era el escenario que se propiciaba.

En ese momento nos preguntábamos: ¿entrevista forense y testimonio simultáneos?, haciendo referencia a que en nuestro sistema procesal se estaba propiciando un escenario en el que fuera válido practicar simultáneamente el testimonio directo y la entrevista forense rendida por fuera del juicio de un menor de edad. Parece que recientemente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resultó profiriendo una respuesta afirmativa a dicho interrogante.

Pese a que el entendimiento en mención ya era laxo, recientemente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP337-2023 y radicado 56.902 del 16 de agosto del corriente año, dejó bastante claro que, no sólo dicha contradicción era soportable por el sistema penal acusatorio y el debido proceso, sino que, en su entendimiento, en los casos en que se investiga la posible comisión de delitos sexuales contra menores de edad sería perfectamente viable practicar en simultáneo la prueba directa (testimonio del menor de edad) y la prueba de referencia (declaraciones anteriores, como la entrevista forense).

El argumento en el que se sustentó la Sala Penal del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria radica en que es el mismo artículo 438 de la ley 906 de 2004, en su literal “e)” el que zanja el debate, pues estima como procedente la prueba de referencia en los casos en que la presunta víctima sea un menor de 18 años y se trate de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales.

De hecho, las palabras precisas utilizadas por la Sala Penal fueron las siguientes:

En cambio, tratándose de menores víctimas, la incorporación al juicio de sus declaraciones anteriores es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la ley 1652 de 2013. Por lo tanto, su aducción al debate NO ESTÁ SUJETA A JUICIOS DE DISPONIBILIDAD.

En efecto, en la exposición de motivos del proyecto de ley 001 de 2011 Senado y 245 de 2012, Cámara, la adopción de las declaraciones de menores como prueba de referencia admisible se justificó con la pretensión de que no declaren en el juicio, ante el riesgo, entre otras causas, de su retractación, debido a la impresión que se puede presentar al confrontar al acusado. En ese sentido, explicó:

“Es imperativo para la cabal protección de los derechos de los niños víctimas de abuso sexual, que ellos no sean sometidos a rendir testimonio.

La confrontación que debe hacer la víctima contra el acusado agrava el fenómeno de retractación, ya explicado, por e que pasa todo niño víctima. Son numerosos los casos en que el juez de conocimiento absuelve al abusador, pues considera que pierde toda la fuerza el acervo probatorio presentado por la fiscalía, tras escuchar el testimonio de la víctima que se retracta.

POR LO ANTERIOR, EN VEZ DE ESCUCHARSE EL TESTIMONIO DE LOS NIÑOS VÍCTIMAS, ELLOS DEBEN SER SOMETIDOS A UNA ENTREVISTA HECHA POR UN PROFESIONAL. LA ENTREVISTA DEL NIÑO SERÁ INTRODUCIDA COMO PRUEBA EN EL PROCESO PENAL (…).

Si se observa con detenimiento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia justifica su postura en la exposición de motivos de la norma en cita, pero al momento de interpretarla concluye que la voluntad del legislador era que “el menor no declare, aunque si lo desea, puede hacerlo”. No obstante, estimo que el alcance puede ser interpretado de forma diversa, ya que la misma cita del trámite legislativo permite concluir que lo que el legislador en realidad pretendía hacer procedente y viable era que la entrevista forense se practicara en juicio A CAMBIO de practicar el testimonio del menor, más no como un medio probatorio simultáneo, como la plantea en la reciente decisión la Sala de Casación.

Esta postura de la Corte Suprema resulta tirando al traste el elemento esencial de la procedibilidad de practicar una prueba de referencia en el proceso penal acusatorio, cual es la NO DISPONIBILIDAD DEL TESTIGO EN LOS EVENTOS LEGALMENTE PREVISTOS, de hecho, por ello es que gran parte de su jurisprudencia se ha sustentado en una interpretación en sentido amplio de dicho concepto, permitiendo su comprensión como “disponibilidad relativa”. En cambio, según el reciente pronunciamiento, la prueba de referencia se torna disponible y procedente en cualquier caso en que se trate de la supuesta comisión un delito sexual contra un menor de edad, sean cuales sean las circunstancias en que se produce el juzgamiento, interpretación que no es resistida por el espíritu de nuestro procedimiento.

Para la Sala entonces la procedibilidad de la prueba de referencia en los casos aquí mencionados, a pesar de la declaración del testigo directo, es un asunto de pleno derecho, determinando que “su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido”.

Pese a lo anterior y a que es clara la necesidad constitucional de generar una discriminación positiva en cabeza de los menores de edad, la interpretación de la Sala Penal desbordó la voluntad legislativa, cuyo alcance propendía por la utilización de las entrevistas previas para evitar que el menor declarara y disminuir posibles escenarios de retractación, nunca que se generara un cúmulo de medios probatorios -incluso aquellos practicados por fuera del juicio oral- para fulminar al procesado.

En la lucha por proteger a los menores de edad, no debemos olvidar que la justicia también es una víctima potencial. En la búsqueda de la verdad y la protección de los derechos de los más vulnerables, debemos garantizar que no sacrifiquemos los principios fundamentales de nuestro sistema legal. El desafío radica en encontrar un equilibrio que nos permita cumplir nuestra obligación de proteger a los niños y, al mismo tiempo, mantener la integridad de nuestro sistema de justicia. Desviarse de este equilibrio amenaza con socavar el principio de legalidad al que todos debemos aferrarnos. La verdadera lucha contra la impunidad no debe llevarnos por un camino de injusticia. La protección de los menores y la justicia pueden y deben coexistir en una sociedad que aspira a un futuro más justo para todos.

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Un apunte final: este mes de octubre se cumple un año desde que construimos equipo con la Revista Derecho, Debate & Personas (a quienes agradezco enormemente este escenario) para generar espacios de opinión jurídica de trascendental importancia en nuestro medio, abordar temáticas relevantes para el derecho colombiano, construir academia, pero, sobre todo, generar discusiones que nos hagan cuestionar sobre nuestra forma de pensar y actuar ante el sistema de justicia y los estrados judiciales, sin envolvernos exclusivamente en los múltiples artículos e incisos que a veces nos convierten más en operadores que en pensadores del derecho.

¡Que sean muchos más domingos acompañándonos!

[1]https://www.revistaderecho.com.co/2023/02/25/entrevista-forense-y-testimonio-simultaneos/

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