¿UNA MONEDA DE CAMBIO EXCULPATORIA EN EL DERECHO PENAL? Una reflexión sobre la causal quinta del principio de oportunidad en Colombia.

Por: Andrés Felipe Peláez Reyes.

Se dice que el procedimiento penal colombiano busca materializar un derecho penal de acto y no de autor, lo que denota que la activación, ejecución y en general materialización del poder punitivo del Estado necesariamente implica perseguir comportamientos antijurídicos y culpables que hubieren sido llevados a cabo por una persona.

La anterior premisa no sólo es un importantísimo cimiento de la totalidad del sistema punitivo en Colombia, sino que se acompasa con el entendimiento del principio de culpabilidad, el cual denota que la sanción únicamente puede fundarse en la constatación de que al autor se le puede reprochar personalmente el comportamiento, coligiendo así que el ius puniendi no se encuentra diseñado para perseguir pensamientos, ni para juzgar a una persona por los hechos de un tercero, sino exclusivamente por los atribuibles a él.

El punto de partida se corresponde -a no dudarlo- al derecho penal liberal cuyo funcionamiento se orienta por la aplicación de un silogismo jurídico que busca hacer descender la hipótesis normativa abstracta al caso concreto, para, a partir de allí, arribar a una conclusión. Pero, para dinamizar el funcionamiento del proceso penal a partir de la ascendente implementación de los sistemas acusatorios, se ha flexibilizado dicho entendimiento, generando escenarios en los que no necesariamente es posible aplicar fórmulas matemáticas o dogmáticas para arribar a respuestas que se compaginen con el ordenamiento jurídico.

Quienes optan por acoger el segundo camino, esto es, visiones más pragmáticas sobre el proceso penal, por la celeridad y economía (procesal, física, emocional y económica) que ello conlleva, sostienen que lo indispensable es que el Estado arribe a la solución del asunto sometido a su conocimiento, sea cual sea la fórmula hallada o la decisión que obtenga. En cambio, quienes se circunscriben al ámbito dogmático son rehaceos a comprender que la historia del derecho penal y sus instituciones resulten relegadas a decisiones que dos adversarios tomen mutuamente en procura de satisfacer sus propios intereses.

Actualmente es inocultable que el volumen de asuntos que debe procesar un sistema jurídico de esta naturaleza es de tal entidad que muy probablemente asumir una visión rígida, tradicional y dogmática tenga como destino ineludible el colapso y la imposibilidad humana de operar, razón por la cual, más que pertinente, se torna indispensable y esencial aceptar la implementación de mecanismos de terminación anticipada del proceso que permita obtener resultados a la administración de justicia, solución de asuntos de índole jurídica para los asociados y la reparación de los perjuicios de forma tal que se procure retrotraer la situación hasta antes de la comisión de la situación irregular.

Este cambio hay quienes lo atribuyen a las variaciones de la cosmología imperante en la sociedad, pues actualmente nos desenvolvemos en comunidades consumistas que buscan imponer las reglas de la celeridad y el eficientismo en todos los ámbitos de la vida, llevando a que el principio de legalidad, propio de un debido proceso, sea flexibilizado a tal punto que se estima más conveniente un proceso penal que envía mensajes preventivos en clave indemnizatoria que aquel que persigue la retribución del daño causado:

En otros términos, es posible afirmar que la determinación de la responsabilidad penal de un autor individualizado frente a una conducta punible, luego de la búsqueda y construcción de una verdad material, ya no es lo que principalmente busca el proceso penal; éste ha sido orientado a la construcción de una verdad formal negociada entre las partes, donde la pretensión indemnizatoria se convierte en el eje de la discusión y por lo tanto deviene en objeto principal del proceso. Es considerado más funcional un proceso penal que busque la eficiencia con el envío de mensajes preventivos a la sociedad cifrados en clave indemnizatoria[1].

No obstante, estimo que la visión de privilegiar los mecanismos de terminación anticipada debe ser en cierta medida contenida -frenada si se quiere-, no para advertir que debe desincentivarse, sino que su utilización habrá de ser racionalizada para hallar un punto de equilibrio en el que la satisfacción de los intereses de los adversarios y los de la comunidad se encuentren sintonizados y, desde luego, que ello no implique poner al servicio del populismo punitivo estos mecanismos como instrumentos para subyugar a todo aquel que se pretende someter a la palestra pública como responsable sin un juicio debido o un debido proceso.

Vale la pena aterrizar dicha intención a lo que ocurre en Colombia con el principio de oportunidad, no para ocuparnos in extenso de la filosofía que conlleva la implementación de esta institución de raigambre constitucional, sino para comprender si en el caso particular de la causal 5 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, en realidad se creó una moneda de cambio en la cual, amparados en un argumento “eficientista”, fuera posible premiar individuos so pretexto de obtener una delación de otras personas que se estima prima facie pueden tener responsabilidad penal en hechos diversos.

Para el efecto, nótese la literalidad de la norma en cita, pues se requiere una rigurosa interpretación al respecto:

ARTÍCULO 324. CAUSALES. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:

(…)

5. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial.

 En este evento los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el beneficio.

Obsérvese que en estos casos, el legislador dispone distintas condiciones indispensables para permitir que la Fiscalía pueda interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal bajo este supuesto, las cuales pueden condensarse así:

• El principio de oportunidad se da al imputado o acusado, es decir, el beneficiario debe ostentar alguna de estas calidades en el proceso penal.
• La oportunidad procesal es antes del juicio oral.
• El beneficiario debe adquirir el compromiso de servir como testigo de cargo de la fiscalía.
• El compromiso se adquiere respecto de los demás procesados.

Con base en lo señalado, vale cuestionarse ¿a qué se quiso referir el legislador cuando señaló que la futura declaración a instancias del juicio oral como testigo de la fiscalía se debería realizar “respecto de los demás procesados”?, ¿acaso debería comprenderse en sentido lato o amplio como que dicho compromiso puede satisfacerse contra cualquier procesado que tenga la Fiscalía respecto de cualquier proceso?

Ciertamente, debo ser enfático en que no comparto que la interpretación se realice en sentido lato o amplio para así edificar una vía de escape a cualquier procesado que tenga conocimiento de alguna otra circunstancia antijurídica que hubiere ocurrido en algún momento respecto de cualquier otro individuo, pues con independencia del afán eficientista que se persiga, no puede premiarse una delación que no tenga relación con los hechos objeto de juzgamiento y que ello sea suficiente como ‘acto de contrición’ del procesado para ser libre de cualquier culpa que le sea imputable.

Dicho razonamiento además encuentra fundamento y soporte en la resolución 4155 de 2016 “por medio de la cual se reglamenta la aplicación del principio de oportunidad y se deroga la resolución 2370 de 2016” expedida por la misma Fiscalía General de la Nación, en donde se advierte que esta causal es susceptible de beneficiar con inmunidad total al ciudadano amparado bajo este instituto cuando los hechos cobijados por ella “guarden relación con su declaración como testigo[2]”

De modo que no puede comprenderse el principio de oportunidad como una moneda de cambio que tiene la Fiscalía, a modo de una ventaja subrepticia, para obtener testimonios de otras personas procesadas que se encuentran siendo procesadas a propósito de otras presuntas culpas (muy diferentes), pues lo que se generaría a partir de allí no es cosa distinta que la exculpación de conductas punibles con elusión del debido proceso, pero sobre todo, enviándole un mensaje equívoco a la comunidad en el que es posible que un procesado supere su causa penal si cuenta con algún detalle del comportamiento independiente de otras personas, aún si nada tienen que ver con aquellos por los que se le acusa.

A modo de ejemplo, se busca posibilitar escenarios nefastos en que un procesado por hechos supuestamente ocurridos en el 2023 típicos del delito de administración desleal pueda ser amparado con un principio de oportunidad en búsqueda de una inmunidad total si se compromete a ser testigo de la fiscalía de hechos ocurridos en 2012 típicos del delito de cohecho y que no tengan vínculo ninguno entre sí, posibilitando entonces eludir cualquier tipo de responsabilidad amparado en la inculpación de terceros.

En fin, estoy de acuerdo con la pretensión de ser más eficientes en el proceso penal y, consecuentemente, con las posibilidades de terminación anticipada del trámite, pero ello no puede convertirse en la promoción o favorecimiento de la huida o salida a través de acuerdos que resaltan la evanescencia de las garantías procesales, so pretexto de la celeridad y el populismo.

[1] Molina López, Ricardo (2008). La Mcdonalización del proceso penal (la indemnización de perjuicios en el proceso penal como sustituto de la pretensión punitiva).

[2] “Artículo 4. Inmunidades. La inmunidad es la consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad para quienes siendo autores o partícipes de una o más conductas punibles, se comprometen a servir como testigos de cargo en contra de los demás procesados.

La inmunidad será total, cuando la fiscalía general de la nación renuncia al ejercicio de la acción penal respecto de todos los hechos que revistan las características de conducta punible por los que se investiga al procesado, SIEMPRE QUE GUARDEN RELACIÓN CON SU DECLARACIÓN COMO TESTIGO (…)” .