BUENOS IMITADORES. La imitación como acto de Competencia Desleal.

Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez[1]

Hace poco tiempo apareció Threads, una nueva red social que rápidamente captó la atención de gran cantidad de usuarios. No tardaron mucho en aparecer también los críticos que la tildaban de ser una imitación de Twitter, o al menos eso fue lo que leí en algunos comentarios -también en Twitter– y lo que escuché en no pocas conversaciones casuales.

Pero esta no es una columna sobre Threads y sus eventuales conflictos con la anteriormente llamada Twitter. Mi interés, al menos por ahora, no es analizar ese caso. Sin embargo, los diferentes comentarios me permitieron pensar en un tema para retomar esta columna y reencontrarme con ustedes. En realidad, es una columna acerca de la imitación como acto de competencia desleal.

En el contexto del derecho contra la competencia desleal la palabra “imitación” no puede usarse de manera amplia como quizá la usamos en nuestra cotidianidad. No sería preciso, por ejemplo, decir que alguien “imitó una marca” por el hecho de haberla reproducido de manera exacta. Tampoco podríamos decir que un participante del mercado actuó deslealmente por el sólo hecho de haber “imitado el producto” de su competidor. Situaciones como esas no son exactamente las que el artículo 14[2] de nuestra ley de competencia desleal condena.

Para comprender qué es la imitación desleal[3] hay dos puntos que se deben tener en cuenta: en primer lugar, es importante tener claro qué tipo de elementos interesan o caben en el ámbito de este acto de competencia desleal y, en segundo lugar, que, contrario a lo que desprevenidamente podría pensarse, la ley no considera desleal el mero hecho de imitar a otro, ni siquiera si se hace de manera exacta y minuciosa. Suena raro, pero así funciona, así que paso a explicarlo.

La imitación desleal no es la vía correcta para buscar proteger signos distintivos como lo son, por ejemplo, las marcas. Lo que interesa y por tanto cabe en el ámbito del artículo 14 son las prestaciones o iniciativas empresariales singulares o peculiares, no los signos que se usan para distinguirlas de otras. Pensemos en un empresario que diseña una biblioteca con una forma tan especial que adquiere singularidad en el mercado, es decir que los consumidores al verla la distinguen de otras bibliotecas fabricadas por otros empresarios, pero no logran hacer esa distinción debido a la marca que la acompaña, sino por el diseño tan particular que tiene. Eso es lo que podemos denominar una prestación singular o peculiar, y es eso lo que interesa al acto de competencia desleal de imitación. De ahí que no sea preciso decir que alguien fue desleal porque “imitó una marca”, pues, insisto, lo que interesa en la imitación desleal son las prestaciones y las iniciativas empresariales singulares o peculiares.

Ahora bien, no es la reproducción exacta y minuciosa de la prestación o la iniciativa empresarial lo que se considera desleal. Así, en el contexto de nuestro ejemplo, el hecho de que otro empresario fabrique y comercialice una biblioteca idéntica a aquella de diseño singular no es una conducta que se considere contraria a los parámetros de comportamiento esperables de un empresario leal, ¿Qué es entonces lo que la ley considera imitación desleal?

Para quienes no han explorado este ámbito del derecho puede resultar un tanto extraña la siguiente afirmación: en Colombia la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, excepto, por supuesto, cuando están amparadas por la ley -pero de esas no hablaremos en esta columna-. Significa esto que la ley permite la reproducción de las prestaciones e iniciativas empresariales singulares de los competidores. Sin embargo, y aquí es donde está el punto crucial, esa reproducción se convierte en acto de competencia desleal cuando a partir de ella se genera confusión entre los consumidores acerca del origen empresarial de la prestación o la iniciativa, o si su reproducción implica una explotación indebida de la reputación ajena. Es bajo esos supuestos que hablamos de una imitación desleal. De tal suerte que pueden existir buenos imitadores o, puede decirse también, imitadores no desleales, que serían aquellos participantes del mercado que reproducen una prestación o iniciativa empresarial singular o peculiar, pero logran comercializarla distinguiéndose con suficiencia de quien inicialmente la hizo, es decir que ejecutan todo lo necesario para que los consumidores tengan claro que quién les está vendiendo, por ejemplo, una curiosa biblioteca, es una persona distinta y que ninguna relación tiene con quien hizo la tarea de inventarla y darla a conocer.

Es curioso que en la ley de competencia desleal los actos no suelen ser lo que, al menos de entrada, parecen. Esto es así porque tienen denominaciones que no ilustran con exactitud aquello que verdaderamente da lugar a la configuración de una conducta desleal. Pasa igual que con los libros -y con las personas-, no debemos juzgarlos por su portada.

• No quiero irme sin: manifestarles lo feliz que me hace regresar a la Revista Derecho, Debates & Personas. Extrañaba estas líneas. Muchas gracias, apreciada y apreciado lector si, del otro lado de esta página, ha decidid­­o también retomar la columna.

[1] Abogado, especialista en derecho procesal, especialista en responsabilidad y daño resarcible, especialista en derecho comercial, magister en derecho. Profesor de competencia desleal, propiedad industrial y derecho procesal. Escritor de columnas y artículos académicos. Jugador aficionado de baloncesto y habitual tomador de café.

[2] En lo pertinente el artículo 14 de la Ley 256 de 1996 dice lo siguiente:

“La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley.

No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. (…)”

[3] En esta columna me ocuparé únicamente de la imitación simple y no de la imitación sistemática. Lo anterior porque los casos de imitación sistemática son infrecuentes y por ello considero más útil contarles sobre la imitación simple.