La confusión, el nerviosismo, la ansiedad y la contradicción. (Concepción Irracional de la prueba).

Por: Jhony Ángel Mena

En la providencia de la Corte Suprema de Justicia SP2667-2019 con radicado No. 49.509 y ponencia del Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA con fecha del diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019)[1], se evidencia flagrantemente que nuestra Corte sigue sin utilizar los insumos de la psicología y epistemología del testimonio. Dicha providencia resolvió el evento ocurrido a eso de las 22:48 horas del 23 de septiembre de 2011, y después de que, al interior del establecimiento público “El Nogal”, ubicado en el municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), se suscitara una discusión entre RAFAEL TOBÓN POSADA y NELSON SANTA MARÍN, éste último hizo un disparo al aire con el arma de fuego, marca Colt, calibre 32 -con 5 cartuchos- que portaba en su chaqueta, luego de lo cual la tiró al piso, a un lado del mostrador.

El argumento planteado en el precedente de la Sala Penal se acentúa en verificar si la exposición rendida por ALBERTO TOBÓN POSADA antes del juicio oral fue incorporada adecuadamente como medio de prueba y, de ser afirmativa la respuesta a ese cuestionamiento, evaluará si el mérito asignado a ella por el ad quem como fundamento de la condena, responde a los postulados de la sana crítica, de cara al resto del acervo probatorio; para efecto de este escrito nos enfocaremos en analizar el segundo criterio, donde la corte utilizando el principio de inmediación fuerte dándole valor a la entrevista de TOBON POSADA como medio de prueba en tanto como testimonio complementario, con el argumento que “Las disparidades en la narración de ALBERTO TOBÓN POSADA, más la forma nerviosa, atropellada y poco asertiva de la exposición suministrada en el juicio por él, aunado a las diferencias sustanciales con lo vertido, en cambio, de manera uniforme por los policiales, delata que el testigo no se apegó a la verdad en el debate oral y que, como lo concluyó el Tribunal, se impone darle crédito a lo narrado por TOBÓN POSADA en la entrevista rendida cerca de una hora después de los hechos”. A ello se debe sumar lo sinuoso y artificioso de las explicaciones brindadas por aquél para justificar su cambio de versión.

Y más adelante reitera que “la auscultación del registro magnetofónico le permitió a la Corte constatar, junto con los delegados de la Procuraduría y la Fiscalía ante esta Corporación, que no se trató de un testimonio reposado, pausado y claro, sino de una declaración marcada por la confusión, el nerviosismo, la ansiedad y la contradicción, lo cual, a voces del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 permite sospechar que lo narrado en esa ocasión no se atuvo a la realidad”.

El caso analizado nos lleva a reafirmar la completa asimetría entre el derecho y la ciencia, donde tenemos que empezar colocando el acento en que el ser humano tiene una forma de pensar la cual no utiliza el pensamiento estadístico, dejándolo en una extraordinaria y excesiva confianza en lo que cree saber y nuestra aparente incapacidad para reconocer las dimensiones de nuestra ignorancia y la incertidumbre del mundo en qué vivimos. Somos inmensamente propensos a sobrestimar lo que entendemos del mundo (KAHNEMAN, 2011)

No obstante, es evidente que del en el fallo se desprende que debemos tener un conocimiento más profundo sobre que es el testimonio desde la epistemología y desde la psicología del testimonio. Esas dos grandes disciplinas, filosóficas la primera y empírica la segunda, aportan hoy una base de gran solidez que es totalmente desconocida, cuando no absolutamente ignorada, por la mayor parte de nuestros operadores Judiciales.

Desde la epistemología del testimonio se obtiene respuesta a la pregunta acerca de cuándo estamos justificados en adquirir creencias o conocimientos, según se prefiera, a partir de fuentes testificales. La psicología del testimonio, por su parte, nos brinda una claridad inmensa de información relevante acerca del modo en qué los humanos recordamos los eventos, cuán fiable son nuestros recuerdos en función de nuestra edad, del tipo de evento específico que se trate de recordar, del modo en que se recupere la información testifical, si el evento fue violento o está involucrado un familiar, etcétera.

Este argumento planteado en precedencia hace necesario que sepamos la definición de la mentira, toda vez que, alguien puede tener una información falsa y cree genuinamente en la verdad de esta, puede trasmitirla sin configurar con ello una mentira. Se trataría de un error sincero. La diferencia es sutil, pero evidente: alguien que sabe que tiene una moneda en el bolsillo y dice que no tiene ninguna moneda está mintiendo. Otra cosa es si en las mismas circunstancias no sabe que tiene una moneda en el bolsillo, no miente, pero comete un error sincero cuando afirma que no tiene ninguna moneda (RAMOS, 2019).

Por tanto, el testimonio puede ser falso al menos de dos formas: mediante mentiras o mediante errores sinceros. La mentira no se produce cuando alguien afirma algo falso, sino cuando afirma lo que cree o sabe que es falso. En definitiva, el testigo no puede tener una creencia sobre algo que cree que es falso (lo que sería una contradicción lógica), pero puede expresar algo en lo que no cree. Y eso es mentir. (RAMOS, 2019)

En general, en el derecho se ha hecho una contraposición indebida entre verdad y mentira. A fin de cuentas, es habitual considerar que lo contrario de mentir es decir la verdad. No obstante, como se ha señalado, no siempre que la información brindada por el testigo (o cualquier otra persona) no se corresponda con lo que de hecho sucedió habrá mentira. Así pues, el derecho, en general, no hace una diferencia esencial entre dos pares de antónimos: verdad y falsedad, por un lado, y mentira y sinceridad, por el otro. (RAMOS, 2019)

Para desarrollar las críticas del caso a través de una aproximación pragmática del testimonio como evidencia, nos conduce a que un operador judicial tiene un deber o más bien una necesidad de conocer a fondo el planteamiento epistémico del presuntivismo y no presuntivismo, para hablar del presuntivismo se inicia con la idea con que el testimonio es nuestra mayor fuente de creencias. La gran mayoría de las cosas que creemos han sido adquiridas a partir de las palabras de los demás, no de evidencia recolectada directamente en el mundo a través de la observación. (PÁEZ, 2013) Por no presuntivismo o reduccionismo es hablar de la obra de HUME. En efecto para la concepción reduccionista, tener creencias justificadas a partir de testimonios supone que no solo no existan razones negativas, sino que además haya razones positivas que permitan creer de forma justificada en lo que fue comunicado. Creer en un testimonio sin <ninguna creencia de fondo en la credibilidad o veracidad del testimonio> (some background belief in the testimony’s credibility or truth) es doxasticamente irresponsable. El nombre reduccionismo alude a la eliminación del testimonio como fuente de justificación a priori, es decir, como fuente básica de conocimiento (RAMOS, 2019)

En el caso real se deviene  los siguientes yerros a nivel probatorio: 1. Darle credibilidad a la entrevista rendida por ALBERTO TOBÓN POSADA solo porque se sometió a contradicción en su componente de confrontación, se presume su credibilidad conforme a la concepción presuntivista, sin embargo no se hace mención alguna a la fiabilidad de dicha declaración que no es otra cosa que la capacidad del testigo no haya sido influenciado por numerosos factores que a la hora de prescribir con exactitud un hecho previamente precisado generen errores en el recuerdo o las condiciones de codificación y las de recuperación; es decir, de la declaración del señor TOBÓN POSADA no se puede inferir las condiciones perceptivas del suceso, como lo son: A) La percepción del color: En la declaración del testigo que se anexa como prueba adjunta, no se puede inferir o determinar el color de la ropa del condenado SANTA MARÍN o su color de piel que le daría mayor veracidad al testimonio. B) los cambios de luz: De la declaración del testigo no se puede determinar el entorno de la visibilidad de la cantina, puesto que, al encontrarse lejos de la escena no puede corroborar si el suceso se produjo en la oscuridad, de igual manera, en tratándose de una cantina, se utilizan luces traslucidas que evitan tener una correcta visibilidad. C) percepción de los objetos. D) distancia perspectiva y frecuencia: de la declaración del señor ALBERTO TOBÓN POSADA no se puede determinar con exactitud, la veracidad con que distancia se produjeron los hechos. E) percepción del movimiento: en la declaración del testigo no puede establecer con claridad cuales fueron realmente los movimientos que se presentaron previos al suceso, es decir, no se determina si hubo un forcejeo previo o actos de agresión previos por parte del señor TOBÓN POSADA en contra del señor SANTA MARIN. F) percepción auditiva del testigo: de la declaración no se puede inferir de manera fiable lo que realmente escuchó, dado que, el entorno en el cual se produjeron los hechos tenía un ambiente de música, aunado al ruido mismo que producen las personas en estos ambientes.

Otra condición perceptiva, es la familiaridad que tiene el testigo con uno de los implicados en los hechos; se trataba de su hermano, razón por la cual la situación produjo en el testigo un estrés extremo que pudo afectar su testimonio, así como el mismo hecho de por ser su hermano, podía favorecerlo en cualquier hecho que pudo eventualmente perjudicarlo.

Dicho esto, queda claro que no se establecieron las condiciones perceptivas y por lo tanto no es nada fiable, no tendrá peso probatorio individualmente, algo que jamás logró ver u oír el declarante, difícilmente pudo haberlo recordado, así haya declarado unos minutos después del suceso, porque no se establecieron los factores del suceso. Respecto de lo anterior, Antonio L. Manzanero sostiene que: “Así, las condiciones perceptivas pueden entorpecer la capacidad de los testigos para aportar un relato completo y exacto del suceso” (Manzanero, 2010)

En ese mismo orden de ideas, no resulta coherente con la psicología del testimonio que las colegiaturas brinden valor probatorio a una prueba como la de la declaración de los  policías, la cual sin duda alguna es una prueba de oídas y aún más grave resulta que esta solamente fue validada por las mismas declaraciones del señor TOBON POSADA, la cual como se planteó anteriormente no tiene las credenciales epistémica de la prueba testifical y he ahí donde debió el Juzgador preguntarse si los policías pudieron realizar una declaración falsa incurriendo en errores sinceros que les hicieron creer los señores TOBON POSADA al momento de interrogarlos, porque no se tuvieron en cuenta las características del suceso. Por otro lado, el no presuntivismo no le da valor a la declaración cuando esta la valida otros testigos de oídas, esta debe ser validada si epistémicamente es relevante.

Frente a la práctica y valoración, del testimonio en el juicio oral entre los día 23 y 26 de mayo del año 2021, Un año después de la declaración adjunta, nuestra Corte continua apalancando una mala práctica de lo que es interrogatorio y contra interrogatorio porque este lo que hace es destruir el poco rastro de memoria que pudo tener el señor ALBERTO TOBÓN POSADA en ese intervalo de tiempo transcurrido desde la declaración hasta el día del juicio oral, puesto que, las preguntas realizadas, de manera sugestiva, causaron en el testigo que se destruya los pocos recuerdos que aún conservaba, en vez de determinar de manera concisa y concreta los factores del suceso, que no son otra cosa distinta que determinar con la confrontación de la declaración y el interrogatorio, el entorno en el cual transcurrieron los hechos.

Si existía una disparidad entre la declaración inicial ante los policías y lo que el testigo está narrando en el juicio oral, lo más correcto hubiera sido tomar los insumos de la psicología del testimonio para tratar de determinar cuál es el relato más fiable, ya que la Corte realiza una grave presunción tomar la declaración como relato fiable por el simple hecho de haber desvirtuado el relato del juicio oral. Al no utilizar los insumos de la psicología del testimonio se sigue fortaleciendo diacrónicamente, mitos que están tan arraigado en nuestra cultura jurídica que es común la creencia de que se puede, con claridad, detectar cuando alguien está mintiendo. Los movimientos de la cabeza, el nerviosismo, la repetición de las palabras, etc. Esto no

La primera sugerencia que podemos realizar frente al caso que nos ocupa, es que desde el momento en que el señor ALBERTO TOBÓN POSADA rindió su declaración de los hechos ante los policías, se debió tener en cuenta los insumos de la psicología y epistemología testifical. La declaración tenía que verificarse de acuerdo con el concepto del “no presuntivismo”, es decir, se tenía que auscultar sobre las razones que hacían más o menos creíble el relato del señor TOBÓN POSADA; asimismo, desde las baterías de  la psicología del testimonio, se debió verificar el entorno en el cual sucedió el suceso, verificar si en efecto, el señor TOBÓN POSADA al momento de percibir los hechos se encontraba a una distancia idónea, determinar si en la cantina de la cual el señor TOBÓN POSADA era propietario, contaba con suficiente iluminación o se encontraba a oscuras, determinar con exactitud si en la cantina había exceso de ruido por el volumen de la música o por el ruido de las voces de los clientes; determinar si el señor TOBÓN POSADA se encontraba en un alto grado de estrés a causa de la atención de la clientela o por ver a su hermano en estado de alicoramiento y su posible comportamiento bajo el efecto del alcohol; por lo tanto, es altamente relevante que esta declaración hubiera contenido el análisis anterior, para hacer de ella una declaración fiable.

En segunda medida, se hace ineludible que, para resolver el caso de una manera adecuada, el juez siempre que se practique y se valore la prueba testimonial en la audiencia del juicio oral se deben tener en cuenta, de igual forma, esos insumos, y baterías de la epistemología y psicología del testimonio, puesto que, si no se dan esos insumos, generaría una destrucción de la memoria e implantaría en el testigo falsos recuerdos. “Frecuentemente, nuestros sentidos nos engañan, de forma que creemos ver u oír cosas que nunca ocurrieron. A las percepciones fantasmas, se las denomina <<ilusiones>> y forman parte de los procesos perceptivos normales” (Manzanero, 2010)

Finalmente, el maestro Jordi Nieva Fenoll, sostiene que en estos casos la mayor de las recomendaciones será: “Darle al juez, por fin, las herramientas necesarias para que la valoración de la prueba dependa, en la medida de lo posible, de criterios objetivos y explicables, y no de intuiciones generales cubiertas detrás del tantas veces incoherente telón de la «inmediación». En realidad, esa pura intuición es víctima de todo tipo de emociones, inclinaciones, gustos, preferencias y hasta aficiones, elementos que no siempre resultan confesables y que, de hecho, acostumbran a no confesarse, porque lo cierto es que no deberían formar parte de la valoración probatoria” (Fenoll, 2010)

[1] Justicia SP2667-2019, radicado No. 49.509 acta No. 171