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La ‘paradoja de los sorites’ fue creada por el filósofo griego Eubulides de Mileto, con el ánimo de explicar la dificultad que comporta determinar cuándo se conforma un montón (sorites), pues si bien es cierto un gran número de granos de maíz lo configuran y uno solo no, hay una franja intermedia que no ofrece claridad. El profesor Fernando Molina Fernández, en su obra La cuadratura del dolo, echa mano de esta paradoja para llamar la atención en lo que acontece con el dolo y la imprudencia -culpa en Colombia- pues si bien hay casos cuya ubicación no genera dudas, hay una zona gris de episodios que causa gran incertidumbre.

La discusión sobre la determinación del dolo, que podría remontarse cuando menos hasta Aristóteles, ha llevado a que en derecho penal un sinnúmero de escuelas y autores se hayan ocupado de la materia, aportando y proponiendo criterios que permitan concretar cuándo una conducta puede ser considerada dolosa y cuándo imprudente.

Este foco de estudio, que parte de la tradicional estructuración del dolo a partir de un elemento volitivo y otro cognitivo, ha dado lugar, por una parte, a las denominadas perspectivas psicológicas, que procuran aclarar un estado mental y dentro de las que pueden distinguirse las que dan prelación al elemento volitivo (Carrara, Mezger) o las que hacen énfasis en el cognitivo (von Liszt, Welzel), evento último en el que se ha desarrollado el concepto de ‘representación’ frente a la ‘probabilidad’ del acaecimiento de un resultado.

Se encuentran, por otra parte, las perspectivas normativas, que propenden por establecer criterios -normativos- de imputación de esos aspectos y que cuentan también con una mirada volitiva, en donde no sería suficiente el conocimiento (Roxin, Schünemann), o una cognitiva que puede llegar a prescindir del aspecto volitivo siempre que haya indicadores de la presencia del conocimiento como único matiz necesario para adelantar el juicio de imputación subjetiva (Jakobs, Frisch).

En los últimos lustros se ha pretendido dejar atrás las teorías ontológicas para dar paso a concepciones normativas que permitan, desde un plano más objetivo, determinar cuándo una conducta puede ser dolosa y cuándo imprudente. Evidentemente ese paso se da por la dificultad práctica -siempre presente en concepciones psicológicas- de acreditar qué pasaba por la cabeza de una persona al momento de la comisión del delito y si ese elemento ‘querer’ es realmente averiguable y definible.

Basta recordar un ejemplo de Luis Greco, relacionado con el estudiante que, la noche anterior al examen, decide ir de fiesta y no prepararse para la evaluación. Efectivamente la reprueba y, ante ello, afirma, con absoluta sinceridad, que no era su ‘intención’ perder; no obstante, un condiscípulo le replicó que sí fue su ‘intención’ reprobar (lo propio acaece con la banda que entra al banco y tortura al gerente hasta matarle sin obtener la clave de la caja fuerte, los criminales aducirán que lo último que ‘querían’ era la muerte del funcionario).

Se nota palpable que concretar esa ‘intención’ dependerá de si la entendemos como un propósito, querer o fin lato sensu -lo que sirve de fundamento a la postura del estudiante- o como una decisión favorecedora de un resultado -condiscípulo-. Es irrefutable entonces que este debate surge desde la misma definición de elementos subjetivos cuya dificultad de clarificación y apreciación es incuestionable; de ahí que, con acierto, Mirentxu Corcoy afirme que ‘no tiene sentido exigir un elemento en el dolo que luego no pueda ser apreciado’.

Existen otras posturas que conducen a edificar el tipo subjetivo en la denominada capacidad de acción, atendiendo para la modalidad dolosa el ‘uso defectuoso’ de la misma (Kindhäuser). Más recientemente se han expuesto algunas perspectivas que permiten concretar un comportamiento doloso ya no solo prescindiendo de la intención -elemento volitivo-, sino también del conocimiento -cognitivo-, como acontece con lo que podría ser el límite para atribuir dolo, con la implantación en el sistema continental de la figura anglosajona de la willful blindness, a través de la denominada ignorancia deliberada.

Por supuesto en Colombia el tema tampoco es claro. Si partimos de las definiciones de dolo y culpa del Código Penal, encontramos que aquél soporta una incoherente redacción, pues no tiene mucho sentido que se exija la concurrencia de conocer (elemento cognitivo) y querer (volitivo) pero que a renglón seguido describa lo que sería el dolo eventual, en donde el segundo factor, al menos en sentido lato, no es necesario.

Al margen de este matiz, tanto jurisprudencia como doctrina, de antaño, han puesto de relieve la necesidad de establecer criterios para identificar una conducta como dolosa o como culposa, sobretodo en aquellos casos de mortales accidentes de tránsito cometidos por conductores bajo el influjo de bebidas alcohólicas, que de cuando en cuando reviven el debate.

Bajo el código de 1980 (art. 36) se estableció el límite para considerar una conducta cometida a título de dolo eventual ‘cuando la acepta previéndola al menos como posible’, lo que le valió a la jurisprudencia optar por la teoría estricta del consentimiento, con evidente énfasis en el factor volitivo; mientras que el vigente código del año 2000 mereció la afiliación a la teoría de la probabilidad, con mayor peso en el ingrediente cognitivo.

Esta discusión dogmática se proyecta fuertemente en el ámbito práctico principalmente por el factor punitivo. Si un juez considera que el borracho al volante, que ocasionó el resultado muerte, ‘confió en poder evitarlo’ -culpa con representación- recibirá una pena de cuatro años, con derecho a subrogado o domiciliaria y posibilidad de extinguir la acción penal por indemnización integral; mientras que si estima que ‘su no producción la dejó librada al azar’ -dolo eventual- se hará acreedor cuando menos a 17 años de prisión, intramural -sin domiciliaria ni subrogado- y sin posibilidad alguna de rebaja por indemnización.

Cualquiera que sea la postura que se adopte, de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios patrios, permitirá un fuerte ingrediente de subjetividad; nótese que entrar a distinguir cuándo es probable o cuándo es posible desemboca nuevamente en la ‘paradoja de los sorites’, de la que nos habló el profesor Molina, cuya indefinición jurídica es innegable. Lo importante entonces, en primer lugar, es que se adopten postulados normativos claros y objetivos, valga enfatizar, que estén muy lejanos al vaivén de las pasiones sociales que demandan penas ejemplarizantes.

En segundo lugar, podría pensarse en la creación de una categoría intermedia -algo así como una desconsideración hacia el derecho- que, a diferencia de lo que ocurre actualmente, no equipare al conductor ebrio con el sicario que dispara su arma contra una persona (pena a imponer si se opta por dolo eventual), pero tampoco con la enfermera que, por exceso de trabajo, se queda dormida y olvida suministrar algún medicamento (pena a imponer si se opta por la culpa con representación). Finalmente, podría concebirse la posibilidad de suprimir las clasificaciones de la imputación subjetiva para que sean los jueces, a nivel punitivo, quienes elaboren la correspondiente graduación de compromiso subjetivo frente a cada caso concreto.

Mauricio Cristancho Ariza.
Abogado penalista

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