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La aplicación del poder punitivo es de una actualidad constante en América Latina. La cárcel es algo cotidiano en los noticiarios y los medios impresos, lo cual reporta el interés de la ciudadanía en general. El combate al crimen organizado y la corrupción gubernamental suele ser la portada común de cualquier periódico ennuestras sociedades. Y es esto es lo que, a muchos, nos atrae para estudiar al Derecho penal o la criminología.

Así, cuando cerramos la lectura del matutino, lo primero que nos preguntamos es si verdaderamente podemos contrarrestar el crimen mediante el Derecho penal. Luego aparecen otras preguntas como, por ejemplo, qué circunstancias provocan el delito; qué motivaciones tiene el delincuente y cuáles son las estrategias o técnicas que utiliza para llevar a cabo con éxito su cometido. Pero también, empezamos a advertir que la potestad de castigar no se utiliza en todos los casos. Que la labor de las agencias de justicia penal es sumamente selectiva, tanto por sus limitados recursos materiales y personales, como por la existencia deintereses particulares que pueden ser determinantes para no investigar en ciertos casos (v. gr. los delitos contra la Administración pública o los relacionados con el medio ambiente). Y aparece nuestro desencanto (frustración en el mejor de los casos).

Esta antesala, nos lleva a poner el tema en contexto de por qué es importante el estudio de la criminología y del Derecho penal como dos dimensiones complementarias dentro del contexto de los mecanismos de control social formalizado con relación al delito.

II

De inicio, es importante señalar que el Derecho penal (como un conjunto de normas que establecen delitos y conminan su realización con una pena o medida de seguridad) se desarrolla a partir del fenómeno histórico de la codificación y tiene como base el estudio de la norma penal como objeto de estudio. Ella se interpreta, se sistematiza con otras normas y se crítica su mal diseño. En suma, la denominada “ciencia del Derecho penal” (para algunos “saber jurídico penal” o dogmática jurídico-penal) se enfoca exclusivamente en dilucidar cuál es la voluntad de la ley (o del legislador según algunos) que se preceptúa en la norma penal acerca de lo que debe ser castigado.

Este enfoque de estudio, como se repite, tiene como base el estudio de la norma penal –delitos contemplados en la parte especial o en leyes especiales– como un producto legislativo que será una labor de exclusiva aplicación por parte de los jueces penales. Lo relevante aquí es que, conforme el principio constitucional de legalidad, un ciudadano únicamente podrá ser castigado mediante la aplicación de esa norma penal, previo debido proceso y con un estándar de prueba más allá de toda duda razonable acerca de su culpabilidad. Esto es importante. La función de la norma penal se enfoca en delimitar ámbitos de actuación lícitos e ilícitos para el ciudadano. Por todo ello, el estudio de la dogmática penal, reporta una importancia capital a fin de establecer esos ámbitos de libertad que deben ser garantizados. En palabras sencillas: “lo que no está prohibido está permitido”. La dogmática penal entonces, sirve para concretar esa necesaria predictibilidad que requiere el uso racional del castigo penal. Sin embargo, estamos a medio camino para comprender qué es el delito.

III

Y aquí es donde interviene el saber criminológico. El delito no es únicamente algo regulado en un código penal. Es un fenómeno de la realidad que puede encontrarse tipificado o no. Se trata en suma de una situación socialmente problemática” que requiere de una respuesta comunitaria y estatal. Desde esta óptica, cuando estudiamos esas situaciones sociales perturbadoras como hechos de la realidad (más allá de su regulación normativa) entramos de lleno en el ámbito de la criminología.

La criminología, en sus inicios, tuvo como objeto de exclusivo interés al delincuente como una suerte de “bicho raro” que puede ser identificado y neutralizado de forma independiente a la comisión de un delito. Al tratarse de un “ser” diverso a la generalidad de los ciudadanos (sea por diversas: razones genéticas, psicológicas, antropomórficas, étnicas, etc.) era posible la aplicación de medidas de seguridad que podían durar toda la vida. Aparece la idea de la “peligrosidad” como un sustento indiscutible para la aplicación, por ejemplo, de internamientos en centros de detención o psiquiátricos.

Esta corriente denominada “positivismo criminológico” fue, sin duda, el intento de brindar una explicación razonable y fundada acerca de por qué surge el delito. Sin embargo, se mostraba acrítica en cuanto a cómo llegaban “los delincuentes a la cárcel” y por qué en la cárcel “no estaban todos los que debieran de estar”. Esta, más otras objeciones como su neutralidad ideológica, hicieron que perdiera cierta trascendencia en contraposición a otras teorías criminológicas de corte sociológico. Superada dicha etapa, en la mitad del siglo pasado, surgieron una variedad de teorías criminológicas que relacionaron diferentes variables como el medio social (v. gr. teorías ecológicas, de la asociación diferencial, etc.) o acerca de la importante función selectiva de los órganos de la justicia penal en cuanto la definición de la delincuencia (teoría del labelling approach).

Sin duda, es importante destacar que, autores tanto como Emilio Durkheim y Robert Merton, destacaron que el fenómeno de la delincuencia resulta normal en cualquier sociedad, y lo importante, es que no sobrepase ciertos límites de tolerancia colectiva. Por otra parte, autores como Edwin Sutherland, afirmaron que el delito se “aprende” mediante el trato con los demás. Todo esto, supuso una superación cualitativa con las concepciones etiológicas propias de la escuela positivista italiana.

IV

Efectuando una apretada síntesis del desarrollo histórico de la criminología, podemos aseverar que esta disciplina (en la actualidad) no ha perdido el interés por el estudio del delincuente. Sin embargo, su objeto de estudio se ha extendidohacia el análisis de los procesos sociales de definición de la criminalidad. En otras palabras, lo que en una determinada sociedad se entienda como delincuenciaresponde a lo que el legislador considere como tal y lo preceptúe en un código penal. Por ende, la criminología, se relaciona en el estudio de los diferentes mecanismos de control social formal (justicia penal) e informal (familia, escuela, sociedad), y en especial, del control social penal. Así, se extiende el horizonte de estudio a la praxis de las agencias del sistema penal y de la víctima (como protagonista necesaria en una infinidad de casos).

Con mayor precisión, existe un interés de la criminología de entender los factores que inciden en el denominado “proceso de criminalización”, esto es, por qué una determinada conducta llega a ser considerada delictiva o por qué no lo es. Podemos añadir aquí, que tal dinámica se desenvuelve dentro de un modelo conflictual de sociedad en el que existen diversos grupos sociales que se enfrentan para lograr (o mantener) el poder político. Este poder es el que determina contra quien se inicia este proceso de criminalización.

El proceso de criminalización en un proceso que consta de dos fases: una abstracta (de la que se encarga el legislador al tipificar los delitos) y una concreta (que se relaciona con las agencias ejecutivas del poder punitivo estatal, en específico, la policía). Lo relevante del estudio de ambas dimensiones de la referida dinámica, es que vamos a encontrar déficit de persecución en los denominados delitos de “cuello blanco” y una sobrecriminalización de los sectores sociales más empobrecidos y vulnerables a las políticas económicas globalizadas. De ahí que se hable de un “Derecho penal de los excluidos” en el que se encuentran los jóvenes que viven en zonas marginales, migrantes, traficantes de droga de menudeo, etc

Por otro lado, el estudio criminológico de la víctima irrumpe con toda fuerza a finales del siglo pasado, a partir de las diversas encuestas de victimización y grupos sociales que exigen mayor protección del Estado en ámbitos como la delincuencia sexual o la violencia de género. Es así como aparece la victimología como la “contracara” de la criminología, bajo el argumento de que si esta última se encarga del estudio del delincuente aquella deberá estudiar a la víctima a fin de equilibrar la balanza criminológica.

Quizás lo más relevante de esta evolución, es que la victimología ha tenido una importante repercusión en el ámbito de la política criminal contemporánea: al propugnar por la introducción de los derechos de las víctimas en los procesos penales; identificar la importancia de la desvictimización como cometido también del Estado o el reivindicar la importancia de la reparación material y simbólica de las víctimas. Sin embargo, cierta tendencia más militante, ha propugnado ese interés por la víctima como pretexto para endurecer la respuesta penal en ciertos delitos (v. gr. delitos sexuales o terrorismo) o una reducción de las garantías constitucionales del sindicado en el proceso penal. Esto ha llevado a decir que una de las razones actuales del populismo punitivo que se vive en América Latinaes “satisfacer vindicativamente los derechos de las víctimas ante el delincuente”.

V

Planteado el panorama: ¿Qué nos queda? Caracterizadas de forma sucinta las dimensiones normativas y fácticas de eso que se llama delito: ¿Qué resta por hacer? Diría que mucho. La definición legal del delito que se imprime en el catálogo de los delitos de un código penal no puede realizarse sin los aportes que realiza la criminología. La eficacia de las decisiones de política criminal que un Estado adopte con relación al fenómeno social de la criminalidad, deben tener un soporte científico que nos permita una comprensión holística del fenómeno y nos indique la mejor manera de combatirlo. Esto resulta clave en aquellos ámbitos dónde los déficit de realización punitiva son escasos (v. gr. delitos de “cuello blanco” o “crímenes de los poderosos”). Así, los estudios criminológicos nos pueden ayudar a identificar situaciones sociales problemáticas que merezcan ser incluidas en el catálogo de delitos o efectuar las modificaciones normativas que resulten adecuadas para una mayor eficacia en su persecución o juzgamiento(esto es lo que ha sucedido con la incorporación de los denominados delitos informáticos o el lavado de activos en la mayor parte de legislaciones de nuestro entorno).

Pero, por otra parte, la criminología –en su vertiente más crítica– debe problematizar por qué existe una mayor persecución penal de unos sectores sociales que resultan ser los más vulnerables a las políticas económicas derivadas de la globalización mundial. También, debe ser una disciplina que reclame al poder político, cuando se instrumentalice el poder penal estatal para satisfacer intereses espurios o alejados de la protección de las condiciones esenciales para mantener una sana convivencia comunitaria.

En lo que se refiere al Derecho penal en su sentido más técnico, el análisis interpretativo y la aplicación de la norma penal, no pueden desconocer la dimensión social que reporta el hecho criminal. El eficaz combate de la criminalidad organizada, la delincuencia empresarial, la corrupción gubernamental o el terrorismo (por citar las “cruzadas” más emblemáticas en nuestros días)requieren de jueces y fiscales conocedores de modalidades o tipologías de comisión de estas formas criminológicas. Esto contribuye a que esas actividadesno queden en la más absoluta impunidad. En tal sentido, de nada sirve tener un buen cuerpo normativo sino logramos tener un sistema de justicia penal en el que sus instituciones operen armónicamente y de acuerdo a un plan de acción fundado en el conocimiento criminológico.

Por último, tanto el saber normativo como el saber empírico del delito, deben conectarse con los valores esenciales del sistema democrático y del Estado de derecho. Esto significa, que el uso del poder punitivo estatal, debe tener como norte: la salvaguarda los ámbitos de libertad de los ciudadanos. En otras palabras, lo único que legitima el uso de un instrumento tan tosco y contundente como el Derecho penal, es que tenga un fin netamente instrumental consistente enasegurar la convivencia de todos. Aquí, es importante señalar la importancia que revisten diferentes instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, como fundamento y límites del poder penal estatal.

En otras palabras, ante la tentación de hacer uso de la criminología o del Derecho penal para formular o justificar programas político-criminales de corte autoritario en América Latina, el jurista o el criminólogo, debe contestar y rebatir tales propuestas desde un enfoque de respeto a los derechos humanos. Este es el compromiso ético que no puede dejarse de mencionar y que debe ser expresado ante aquellas propuestas populistas que propugnan por un mayor uso de la cárcel o de restricciones desproporcionadas al ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano. Siempre se requerirá de investigación seria, propuestasfundamentadas, y críticas valientes ante los desbordes del poder punitivo. Aquí, no hay ni deberán existir medias tintas. Habrá que pronunciarse entonces.

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