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Por: Juan Esteban Sanín Gómez

Hace casi un año, el doce de agosto de 2020, el profesor de derecho corporativo de la Universidad de Oxford, Luca Enriques, aceptó una invitación de la firma DLA Piper, el CEDEP y el IDEAS para hablar, en el Congreso de Litigio Societario, sobre las características del buen juez societario. Estas líneas tienen como objeto recordar las principales ideas y conceptos planteados en tal oportunidad por el profesor Enriques, a fin de poder aplicarlos y contrastarlos con la realidad judicial colombiana.

El profesor Enriques basa su ponencia en tres aspectos fundamentales que han de ser cumplidos por los jueces (y, en especial, por los jueces societarios) para ser “buenos jueces”. Estos aspectos son: i) la integridad y la independencia, ii) el dominio de la Ley y iii) la promoción del bienestar social.

Frente al primer aspecto, el profesor Enriques comienza por analizar el concepto de “integridad”. Manifiesta que los jueces, en general, ante todo, son servidores públicos (“civil servants”) y, como tal, han de sentirse y considerarse. Su rol es el de ejercer el poder soberano del Estado para solucionar controversias, suministrando así un servicio público esencial. En tal sentido, el ejercicio del poder ha de ser visto como un medio y no como la esencia o finalidad de la función pública. La Ley debe ser vista como una construcción social (“social construct”) que sirve a los fines sociales y no al contrario.

Respecto de los jueces societarios, en particular, manifiesta que parte de su integridad se deriva del entendimiento que puedan tener de la naturaleza funcional del derecho corporativo. Esta materia está ligada estrechamente con la economía de mercado, razón por la cual debe el juez tener conocimientos suficientes sobre el funcionamiento de la economía.

También, frente al primer aspecto, el profesor Enriques analiza el concepto de “independencia”. Manifiesta, en términos generales, que los jueces, en aquellos países con buenas instituciones legales, son parte esencial de la élite legal (“legal elite”).  Como miembros de una “élite” sus valores y preocupaciones reputacionales son limitados por esa esfera social. Si bien las normas constitucionales y legales tienen un efecto en la mezcla de la autonomía y responsabilidad (“accountability”) del juez, es la cultura legal el factor que más peso tiene para tal determinación.

Respecto de los jueces societarios, manifiesta que “mientras más pequeña es la élite, más complejo es de formar compartimentos en ella”[1]. Considera que un factor clave para alejar las presiones externas a que pueden verse sometidos los jueces (tal como la presión política), es el sentido de misión, es decir, el ser una corte de propósito especial (“special-purpose court”) como aquella de Delaware.

Frente al segundo aspecto (el dominio de la Ley), dice el profesor Enriques que, en términos generales, el juez debe ser creativo respecto de la interpretación, utilizando para ello todas las técnicas hermenéuticas aceptadas, para lograr así el efecto deseado (“the right outcome”). La Ley solo es un elemento vivo cuando se aplica a los hechos. Por esto, debe el juez tener cuidado cuando hace la Ley[2] (“de jure” o “de facto”), pues “mientras mayor sea el precedente; mayor el impacto”. Debe el juez “ensuciarse las manos” (“dirt his hands”) con los hechos, pues eso asegura que la aplicación posterior de la norma concreta sea la adecuada. Mientras más preciso sea el engranaje (“match”) entre los hechos y la Ley, mejor será la decisión judicial.  Debe, igualmente, ser cuidadoso el juez con lo estrecho o amplio (“narrow or broad”) que pueda ser su fallo (“holding”), pues eso hará (o no) que el fallo sea tenido como un precedente valioso.

Respecto del dominio de la Ley por parte de los jueces corporativos, manifiesta el profesor Enriques que “la repetición es la clave del éxito”[3]. Con ello realza la importancia del uso constante del precedente obligatorio y recomienda que la casuística societaria y los fallos judiciales sean fácilmente asequibles. El dominio de la Ley implica el entendimiento de los efectos que los fallos judiciales tienen en la sociedad. El juez debe entender la forma como la sociedad seguirá el “dictum”, y cuáles riesgos existen de evitarlo (arbitraje regulatorio, interpretaciones pro-incumplimiento, entre otros.). Todos estos factores deberán hacer parte de una cultura legal amplia (“broader legal culture”) la cual se facilitará si los abogados, en sí, son especialistas en la materia.

Frente al tercer aspecto, es decir, la “promoción del bien social”, el profesor Enriques manifiesta que, a pesar de la separación de poderes, los jueces son ingenieros sociales y políticos, pues sus decisiones forjan la sociedad y hacen una redistribución (“allocation”) de los bienes de la misma. Por esto, sus valores y propósitos sociales resultan ser de la mayor importancia. La seguridad jurídica tiene un rol preponderante en el ejercicio del poder judicial pues al incrementarse la seguridad jurídica, se legitima la función judicial.

Respecto de la promoción del bien social por parte de los jueces societarios, indica el profesor Enriques que, en ausencia de una finalidad (constitucional o legalmente) preestablecida, el derecho societario no busca la “redistribución”. Las sociedades son herramientas efectivas para financiar actividades económicas, por ende, las reglas que disminuyen los costos de transacción (sin externalizarlos) deben ser vistas con buenos ojos por el juez. Esto reafirma la necesidad imperiosa de que el juez societario tenga buenos conocimientos sobre economía y finanzas.

En conclusión, manifiesta el profesor Enriques que la especialización del juez: i) facilita la integridad, pues ayudaría a pre-seleccionar a aquellos jueces con conocimientos sólidos en el funcionamiento real del derecho corporativo; ii) favorece la independencia, pues instauraría un sentido de misión; iii) incrementaría el dominio de la Ley por parte del juez corporativo, dada la producción de precedentes judiciales y casuística societaria; iv) promocionaría el bien social a través del favorecimiento de las decisiones (“dicta”) basadas en hechos y en la aplicación rigurosa del precedente judicial.

[1] “The smaller the country’s elite, the harder to compartmentalize the legal elite”.

[2] Esta anotación es hecha en sentido figurado, pues en las democracias participativas la Ley la hace el Congreso. Sin embargo, en el Common Law, el precedente judicial tiene fuerza de Ley.

[3] “Repetition is the key to success”.

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