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La Corte Constitucional ha seleccionado para revisión una acción de tutela presentada por la defensa del señor expresidente y exsenador Álvaro Uribe Vélez, por medio de la cual se pretendió -atendido el cambio de procedimiento penal consecuencia de su renuncia al Senado- dejar sin efecto la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que equiparó la diligencia de indagatoria rendida ante la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), con la audiencia de formulación de imputación, atribuyéndole la calidad de imputado.

La hasta ahora inadvertida trascendencia de la decisión que habrá de tomar la Corte Constitucional es de enorme calado, no solo para el caso de Uribe -en tanto de aceptarse la tesis defensiva debería anularse todo lo actuado, incluido, por supuesto, el inusitadamente extenso trámite de preclusión promovido por el fiscal Gabriel Jaimes- sino para el futuro del derecho procesal, pues la misma suerte habrán de tener casos como el de los ex congresistas Richard Aguilar y Jorge Caicedo, y el de todo aquél que, por cualquier razón, se enfrente a un cambio de sistemas.

Evidentemente la decisión a adoptar no será fácil, pues deberá resolver cuestiones que se edifican sobre problemas estructurales, como serían la misma existencia de los fueros, el torpe artículo 533 de la Ley 906 que, expresamente, excluyó a congresistas de la cobertura del sistema de tendencia acusatoria, o la tardanza en erradicar de una buena vez esa inicua Ley 600 de 2000. Para dar un poco de claridad a esta significativa providencia que habrá de proferir la Corte, inicialmente esbozaré un contexto de la problemática planteada y, seguidamente, aludiré a los posibles caminos a tomar, explicando en cada caso sus fortalezas y debilidades.

Preliminarmente debe decirse que en Colombia coexisten dos sistemas de procedimiento penal; el primero está consagrado en la Ley 600 de 2000 y el segundo en la 906 de 2004. A aquél se le denomina inquisitivo por cuanto quien dirige la investigación cuenta con amplias facultades jurisdiccionales que le permiten, entre otras determinaciones, resolver sobre medidas restrictivas a los derechos de los investigados -como imponer medidas de aseguramiento o legalizar interceptaciones telefónicas-, decidir la práctica de pruebas, decretar nulidades u ordenar la preclusión de un proceso.

Consecuencia de las fundadas críticas a ese casi que ilimitado poder, en el año 2004 se expidió un Código de Procedimiento Penal -Ley 906-, esta vez de corte acusatorio, en el que la Fiscalía General de la Nación (FGN) fue despojada de sus facultades jurisdiccionales, debiendo desde entonces acudir ante un juez de control de garantías para que sea este quien adopte las medidas restrictivas de derechos o ante uno de conocimiento para que precluya o declare la nulidad de un proceso.

Lo paradójico es que a pesar de que la Ley 906 significó un avance en materia de garantías, en su redacción expresamente se excluyó de su aplicación a los congresistas (art. 533), quienes continuaron siendo procesados bajo la Ley 600 de 2000. Es decir, en la actualidad cohabitan la Ley 906 para el ciudadano del común y la Ley 600 para aforados. Las contradicciones de esta coexistencia normativa se presentan en casos en que o bien un ciudadano procesado adquiere el fuero o cuando un congresista lo pierde.

En tales circunstancias habría tres posibles caminos a seguir. El primero podría denominarse ‘equiparación de procesos’, a la postre aplicado a Uribe Vélez, que tiene como antecedente algún evento en que habiéndose adelantado una investigación a un ciudadano -sin fuero- bajo la Ley 906, luego adquiere la calidad de congresista. En este escenario, la CSJ determinó que existe una equivalencia de etapas en los dos procedimientos, pues es dable identificar una vinculación procesal en la que se hace imputación fáctica y jurídica -indagatoria en Ley 600 y audiencia de formulación de imputación en 906-, una acusación -mediante resolución en Ley 600 y escrito seguido de audiencia en la 906-, una audiencia preparatoria y un juicio oral y público.

Bajo tal equiparación, la Sala de Primera Instancia de la CSJ asumió la competencia frente a un ciudadano que ya había sido acusado bajo la Ley 906, afirmando la validez de lo actuado y procediendo a correr el correspondiente traslado para la audiencia preparatoria (51983). Esta tesis tiene merecidas críticas que se perfilan desde tres enfoques; en primer lugar, las penas son distintas en los dos sistemas, mientras en 906 se aplica el incremento de la Ley 890 de 2004, en el sistema inquisitivo no, con lo que el cambio de sistemas puede representar una perjudicial -o beneficiosa- variación de la posible pena a imponer.

En segundo lugar, los términos de interrupción de prescripción se dan en diferentes etapas con lo que, al transpolar los sistemas, se pueden suscitar serios dislates. En el caso específico de Uribe, que empezó con Ley 600, la prescripción se interrumpiría con resolución de acusación -que no habrá- no obstante, ante el cambio de sistema, la interrupción del término se da en la imputación -que no la hubo-.

En tercer lugar, en asuntos probatorios se presentan discordancias, pues mientras en la Ley 600 todo lo que se recaude se considera prueba -permanencia-, en la 906 solo es tal lo que se practique en juicio; así, si se pasa de 600 a 906 todo muta a evidencias físicas debiéndose fundamentar su práctica en el eventual juicio oral y, si es a la inversa, todas las evidencias tornarían inmediatamente a pruebas.

El segundo camino consistiría en que la FGN, al recibir el proceso iniciado por la Ley 600 de 2000, declarara la nulidad de todo lo actuado para nuevamente iniciar el trámite, pero esta vez bajo el sistema acusatorio. Tal postura genera por lo menos dos inconvenientes, de un lado, la inexistencia de una causal para anular, por cuanto la CSJ dictó sus decisiones en pleno ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y, por otro lado, porque tal camino facultaría a un procesado a elegir sus investigadores, juzgadores y a disponer de la acción penal, en tanto, por ejemplo, cualquier aforado podría esperar el avance de los procesos en su contra y ad portas de una condena -o incluso ante sentencia adversa en primera instancia- la renuncia le permitiría conseguir la anulación de toda la actuación.

El tercer camino podría llamarse ‘razón objetiva’, cuyo nombre proviene de una tesis desarrollada por la Sala de Casación Penal de la CSJ en casos de delitos de ejecución permanente -supóngase un secuestro- cuya comisión se prolonga en vigencia de los dos sistemas. Como quiera que de tal circunstancia también se deriva una controversia sobre cuál procedimiento elegir, esta tesis predica que debe concretarse bajo cuál legislación se iniciaron las actividades de investigación y, a partir de ahí, se entendería definida la norma aplicable para todo el proceso. En esta decisión la Corte dejó claro que lo relevante no es el procedimiento finalmente seleccionado, sino el respeto de las garantías fundamentales de cada rito procesal (51285).

La aplicación de esta tesis en el caso de Uribe Vélez conllevaría a que la Fiscalía continuara con la investigación, bajo la Ley 600, en el mismo estado en el que lo recibió. No obstante, este último camino también tiene críticas, pues aun cuando podría ser una solución sin aparentes traumatismos, lo cierto es que tal precedente no podría aplicarse a casos contrarios, es decir, a aquellos eventos en que un ciudadano investigado, sin fuero, luego adquiere la condición de congresista, pues -y he aquí una de las deficiencias de nuestro sistema penal- no existe sistema acusatorio para aforados.

Lo que se evidencia de este embrollo judicial es que urge una reforma, ya sea para erradicar esos odiosos fueros -que no solo parecen innecesarios, sino que han creado una terrible macrocefalia en la CSJ- o para que se elimine esta coexistencia de procesos que, a pesar de haber sido declarada exequible por la Corte Constitucional (C-545/08), hoy día ha demostrado sus profundas contradicciones. Finalmente, y de no eliminarse los fueros, debería implantarse el sistema de tendencia acusatoria para aforados, cuya estructura, valga aclarar, a partir del Acto Legislativo 01 de 2018, ya estaría edificada.

Dr. Iur. Mauricio Cristancho Ariza

Abogado penalista. @MCristanchoA

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