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El acto legislativo 04 de 2019 por medio del cual se fortalece el control fiscal en Colombia y el decreto ley 403 de 2020 que lo implementa, sin lugar a dudas se constituye en un avance muy significativo para la vigilancia y el control fiscal de los recursos públicos, además de un medio eficaz en la lucha contra la corrupción, flagelo que permea la sociedad.

El decreto ley 403 de 2020, no cumple con el anhelo de la completitud porque siguen vigentes algunos artículos de las leyes 42 de 1993, 610 de 2000, 1474 de 2011 y en aplicación del principio de integración normativa en las materias no reguladas completamente en este estatuto aplicamos las normas pertinentes del código procesal administrativo y contencioso administrativo (ley 1437 de 2011), con sus modificaciones y adiciones ley 2080 de 2021 y el código general del proceso (ley 1564 de 2012), por expreso mandato del decreto comentado.

El decreto ley 403 de 2020, es una ley sustancial y procesal sobre control fiscal que integra los principios de la vigilancia y el control fiscal con las reglas que regulan la materia; contemplando instituciones nuevas en esta área del derecho como son v.gr. la exclusión o terminación de la acción fiscal por la relación costo- beneficio y los beneficios por colaboración y es de esta última figura que quiero hacer algunos comentarios.

Los artículos 145 y siguientes del decreto ley 403 de 2020 regula los BENEFICIOS POR COLABORACIÓN, facultad que es exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, se excluye expresamente a los otros órganos de control fiscal (contralorías departamentales, distritales, municipales y Auditoria General de la República), es el Contralor General de la República el funcionario competente para definir los lineamientos generales para implementar los beneficios por colaboración, lo cual hace profiriendo los respectivos actos administrativos, es aplicable a todos los procesos en curso en donde no se haya proferido fallo de primera instancia.

Los requisitos para su procedencia son: 1. Aplica para personas naturales y / o jurídicas que hayan participado en el hecho o hechos generadores del daño patrimonial.  2. El presunto colaborador no puede ser autor único de la conducta gravemente culposa o dolosa que causa el daño patrimonial. 3. Debe proporcionar información útil, pertinente y conducente o entregar pruebas sobre la conducta generadora del daño patrimonial y ubicación de los recursos públicos, además de  la identificación de los otros participantes.

El Contralor General de La República o quien delegue es el competente para establecer si hay lugar o no a la obtención de los beneficios y tendrá en cuenta para su decisión la calidad y utilidad de la información en el esclarecimiento de los hechos y en el resarcimiento del daño al patrimonio público, la identidad de los responsables, el grado de participación de los mismos; la oportunidad en que el colaborador entregue la información a las autoridades; la colaboración debe ser libre y espontánea y solo procederá a solicitud del interesado.

En la correspondiente solicitud ante el operador jurídico que conoce de la actuación, que se reitera debe ser libre y espontánea, se declarará por escrito, bajo juramento que participó en la conducta y no es el único autor del hecho generador del daño.

El funcionario de conocimiento procederá a la evaluación de la solicitud sobre la utilidad y merito de la misma, en caso de encontrarla oportuna y útil fijará fecha y hora para la entrevista en la cual se debe levantar un acta que contenga los puntos principales de la colaboración, en los cuales debe constar la información y pruebas que se aspira aportar una vez suscrito el convenio de colaboración.

Si de la evaluación se considera procedente el beneficio el operador jurídico procederá a enviar el acta y el estudio de viabilidad al Contralor General de La República o a su delegado para la aprobación o rechazo.

Aprobados los términos del Convenio por parte del Contralor General de la República, el funcionario correspondiente proyectará y  suscribirá en conjunto con el Contralor General de La República o su delegado, el convenio de colaboración con el solicitante.

Lo que aporte el solicitante se evaluará y calificará en trámite incidental, de acuerdo a las normas de la sana crítica; en caso de que cumpla los requisitos de la colaboración, las pruebas serán allegadas a la respectiva actuación mediante providencia.

Como vemos hasta lo narrado el convenio de colaboración sería una institución posible que evitaría costos y se podría aplicar bajo los principios de economía y eficacia de la administración, el problema lo encuentro en lo estipulado en el artículo 147 ord. d) “La indicación de que, en todo caso, las pruebas aportadas que no tengan la entidad suficiente para el acceso a los beneficios, se considerarán válidas y podrán ser incorporadas al expediente correspondiente.  La misma regla operará en caso de que el solicitante se abstenga de suscribir el convenio o se retracte de continuar colaborando.”

¿Quién le garantiza al presunto colaborador que el Contralor General de La República le va a cumplir una vez haya aportado la información y las pruebas respectivas?  este funcionario puede y es el competente para evaluar y decidir en un estadio del proceso de que la colaboración no fue suficiente y por efecto de la norma transcrita incorpora la información que obtuvo bajo la pretensión de una exclusión total o parcial de responsabilidad en contra del mismo informante y los demás autores de la conducta gravemente culposa o dolosa causante del detrimento patrimonial que se investiga; no podemos olvidar los abogados que los órganos de control (fiscalía, Procuraduría y Contraloría) no se han distinguido por su lealtad y cumplimiento en sus compromisos con los investigados, no es si no mirar las quejas de los colegas ( no puedo decir lo mismo en mi caso personal) en la aplicación de los artículos 321 y siguientes que regulan el principio de oportunidad y los artículos 348 y siguientes que reglamentan los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado de la ley 906 de 2004 ( proceso penal acusatorio) donde la Fiscalía General de la Nación ha venido cayendo en la práctica de inflar las imputaciones para llegar  a negociaciones con los presuntos infractores de la ley penal, lo cual es contrario al principio de lealtad procesal consagrado en el estatuto adjetivo penal; sin embargo las reglas en el sistema penal acusatorio son claras y en la medida que fiscales y jueces aprehendan las finalidades de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia, respetaran y propiciaran cada día estos acuerdos y negociaciones que en nada se parecen a la figura comentada y reglamentada en los artículos: 145, 146, 147 y 148 del decreto ley 403 del 2020; la cual se torna incierta y nada aconsejable para un presunto infractor del estatuto de vigilancia y control fiscal, por las razones expuestas y porque esta figura es una mala copia de los  acuerdos y negociaciones en materia penal y esta también muy lejos de los acuerdos en materia de investigaciones administrativas sancionatorias de prácticas contrarias a la libre competencia;  no le auguro ninguna utilidad práctica a esta figura procesal, por lo cual creo que poco uso presentará en la práctica del desarrollo de los innumerables procesos de responsabilidad fiscal, hoy regulados en la ley 610 de 2000 y en el decreto ley 403 del 2020.

 

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