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Gran polémica se ha generado con la expedición de la ley 2081 de 2021, por medio de la cual “se declara imprescriptible la acción penal en caso de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito de incesto, cometidos en menores de 18 años – no más silencio la prescripción de la acción penal en delitos sexuales contra menores de edad”. En este análisis pretendo abordar la ley, a la luz de la exposición de motivos.

Recordemos que la figura de la prescripción es un límite a la potestad punitiva del Estado que impide que, transcurrido cierto lapso establecido por la ley, se continúe con el ejercicio de la acción penal, por tanto, conlleva de un lado, la extinción de la acción penal, como sanción al Estado por su inactividad o demora, y por otro la liberación del procesado de la incertidumbre de su proceso.

Para la Corte Constitucional, en la sentencia SU433-2020, dicho instituto: “…contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada”. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ella materializa la seguridad jurídica en favor del ciudadano que ha sido inculpado y quien, por una falta de ejercicio del Estado de una actuación en un determinado tiempo, pierde la competencia para ejercer su facultad punitiva. Es, por lo tanto, una materialización del debido proceso sin dilaciones injustificadas, que dota de contenido los derechos a ser juzgados dentro de un plazo razonable, tener un recurso judicial efectivo y garantiza el debido proceso en materia penal, al sujetar la finalización del proceso a los precisos términos contemplados en la ley.”

El inciso 1° del artículo 83 del Código Penal nos informa las reglas de la prescripción, siendo la general “el tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley para el delito por el que se procede, si fuere privativa de la libertad, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20) años”, salvo las excepciones desarrolladas por la misma norma, término que se interrumpe a partir de la formulación de la imputación, artículo 292 de la ley 906 de 2004, y se suspende a partir de haberse proferido la sentencia de segunda instancia, artículo 189 Ejusdem.

Para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad antes de la reforma, la Ley 1154 de 2007 estableció un término de prescripción de veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcanzara la mayoría de edad.  Sin embargo, la interrupción del articulo 292 de la ley 906 de 2004 operaba igual para estos delitos que para los de la regla general, es decir, formulada la imputación, el término era de la mitad del máximo de la pena, sin que superara los 10 años, tal como se reiteró en distintas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas, la SP4529- 2019.

Pues bien, este era el escenario en medio del cual se presentó el proyecto de ley 125 de 2019, que tenía como objeto: “permitir que quien haya sido víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, o el delito consagrado en el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, siendo menor de edad, no pierda la posibilidad de que su victimario sea investigado, juzgado y sancionado en ningún momento”.

Dentro de los argumentos constitucionales, se deprecaron distintos instrumentos internacionales de protección de los derechos de los niños, tales como la Declaración sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y el artículo 44 de la Constitución Política.

Nadie pone en duda el carácter prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, nadie pone en tela de juicio la obligatoriedad del principio pro infans y el interés superior del menor como parámetros obligatorios para las autoridades públicas, administrativas y judiciales al momento de resolver cualquier caso, donde estén en juego derechos de aquellos. Sin embargo, ello no puede ser el único argumento a la hora de tomar este tipo de determinaciones.

En la exposición de motivos, se expresaba que en Colombia se presentaba un dramático 97% de impunidad en los victimarios de estas conductas, por lo que era necesario dar cumplimiento a las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño (CDN) al Estado colombiano en 2015 es la lucha contra la impunidad, aunado a la preocupación manifestada por Save The Children, en el sentido de advertir que, no se contaban con herramientas para que se pudieran denunciar dichos delitos, aun después de 10 a 15 años.

Frente a estas dos preocupaciones, es claro que la imprescriptibilidad en sí misma no es garantía de una menor impunidad, y las herramientas para denunciar aun después de 10 a 15 años, si estaban, e iban mas allá, pues recordemos, el término prescriptivo era de 20 años, que solo empezarían a correr cuando el menor alcanzara la mayoría de edad.

Otro argumento era que, en el país, casi el 90% de las víctimas de delitos sexuales eran menores de 18 años y que el 95% de los casos se encontraba en indagación, por lo que se concluía que, después de la denuncia, no había pasado absolutamente nada, lo que implicaría que solo existía un 5% de probabilidad de que él o la agresora fueran juzgados. Nuevamente, la solución planteada parece no estar acorde con el problema, pues estas cifras nos muestran que, el problema de ese 95% de los casos que se encuentran en indagación, no fue el tiempo de denuncia, sino que, habiéndose denunciado el hecho, el proceso se estancaba, al punto que solo el 5% terminara en juzgamiento. Entonces, cabe preguntarse ¿la imprescriptibilidad estará solucionando este problema de falta de debida diligencia, o, por el contrario, puede implicar la ampliación aún mayor de estas etapas?

Además, se indicó en la exposición de motivos que el porcentaje de denuncia es muy baja (entre el 15% y el 20%), que las mayores barreras para ello lo son las intimidaciones, el entorno familiar, prácticas revictimizantes en el proceso, duración y falta de resolución del mismo, pensemos entonces, cuáles de estas barreras son realmente removidas con la imprescriptibilidad, ¿está el Estado colombiano asumiendo una política criminal seria para derribar estos obstáculos?, o ¿estamos a la merced de un populismo punitivo que nos muestra como avances, normas que pueden implicar retrocesos que precisamente aumenten las dificultades de acceso de administración a la justicia de las víctimas?.

Basta revisar el Informe al Congreso de la República sobre la Ley 1146 de 2007 del primer semestre 2019, para verificar que los principales obstáculos para las víctimas son el desconocimiento de los(as) servidores(as) sobre las rutas y mecanismos de atención de las poblaciones en situación de vulnerabilidad, situaciones de revictimización, desconocimiento de los derechos de las víctimas, ausencia de infraestructura institucional especializada para responder a las necesidades de las víctimas y sus familias, y falta de atención diferencial y adecuada.

Ninguna de estas barreras parecen ser solucionadas con la declaratoria de imprescriptibilidad en estos delitos, y en cambio, si existe una probabilidad de que el establecimiento de términos indefinidos tenga consecuencias nocivas para el proceso, tal como el paso del tiempo para la obtención de pruebas, falencias en los procesos de rememoración de las victimas y posibles testigos, demoras injustificadas en la resolución de fondo de los casos, posibles retractaciones de las victimas debido a la pérdida de interés en el proceso o a la falta de apoyo familiar e institucional durante los años subsiguientes a la denuncia, la revictimización que se genera al someterse a un proceso largo, con sendas exposiciones ante terceros sobre la situación de abuso, y para el procesado, también implicaría la desaparición de la acción penal como materialización del debido proceso y el plazo razonable.

Entonces, ¿Por qué pensar que los procesos estarán aún más tiempo en etapa de indagación, investigación o juicio? Fácil, sin un criterio de priorización y verdaderas políticas publicas de atención a las víctimas, es probable que, tanto Fiscales, como Jueces, vean necesario dar prioridad en el trámite a conductas que están cercanas a prescribir, máxime cuando existen serios problemas de congestión y falta de personal, lo que implican una barrera institucional que se tiene que tomar en serio si se pretende garantizar un acceso efectivo a la justicia.

Como conclusión, no se advierte que la norma en mención logre un verdadero impacto positivo en la investigación y judicialización de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito de incesto, cometidos en menores de 18 años, para mí, los verdaderos retos están en cumplir el estándar de debida diligencia en la investigación de estas conductas, realizándola de manera inmediata, exhaustiva y en un plazo razonable, respetando el derecho a la participación de las víctimas y brindándoles el restablecimiento de sus derechos, las victimas necesitan ser atendidas de manera integral, y esto no solo se cumple con la consecución de una sentencia, sino librándola de todo acto de revictimización dentro del proceso, brindándole herramientas para la superación de la agresión, garantizándole la no repetición del hecho.

Se debe propender por una valoración racional de la prueba que evite la utilización de perjuicios o estereotipos como reglas de la experiencia en contra de la persona ofendida, combatir las posibles relaciones de poder entre el agresor, la víctima y la familia, que puedan llevar a situaciones de retractación, así mismo, la investigación debe ser en contexto, verificar el tipo de violencia sexual que se está indagando, dar celeridad en los trámites, no solo con criterios de priorización de los casos, sino con el fortalecimiento institucional para responder con la cantidad de procesos que se inician, la capacitación de los servidores que atienden los casos, no solo de jueces y fiscales, sino de todos los organismos tanto administrativos como judiciales que dan atención a las víctimas.

En mi criterio, existen muchas más acciones afirmativas pendientes de implementar, y el Estado no se puede quedar con la mera expedición de leyes que no se compadecen con la situación de real de niños, niñas y adolescentes del país.

 

CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia 23 de octubre 2019. Rad. 54192

Corte Constitucional, Sentencia SU-433-2020.

Gaceta del Congreso AÑO XXVIII – Nº 978 Bogotá, D. C., jueves, 3 de octubre de 2019 EDICIÓN DE 32 PÁGINAS.

Informe al Congreso de la República sobre la Ley 1146 de 2007 del primer semestre 2019 del Comité Interinstitucional Consultivo para la prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual

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