Los MASC: entre la promesa de acceso a la justicia y el riesgo de una justicia sin garantías.

Por: Daniela Vélez Restrepo

Los medios alternativos de solución de conflictos (MASC) no fueron concebidos como una simple válvula de escape frente a la congestión judicial; en un Estado constitucional, su valor no puede medirse únicamente por el número de procesos que dejan de ingresar a los despachos ni por la rapidez con la que se obtiene un acuerdo. Su verdadero examen consiste en determinar si amplían materialmente el acceso a la justicia o si, bajo una retórica de eficiencia, terminan desplazando el conflicto hacia escenarios en los que las garantías se vuelven más débiles, menos visibles y más difíciles de controlar.[1]

La Constitución Política permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de conciliadores o árbitros, en los términos definidospor la ley, ahora bien, esa autorización no privatiza la justicia, sino que la constitucionaliza bajo límites. Por ello, el artículo 116 no puede leerse como una habilitación abierta para sustituir al juez, sino como una cláusula de colaboración excepcional que exige control legal, competencia precisa y respeto por el debido proceso, la justicia puede abrirse a escenarios no judiciales, pero no puede desprenderse de su núcleo público.[1]

En Colombia, la Ley 2220 de 2022 reorganizó la materia al expedir el Estatuto de Conciliación y crear el Sistema Nacional de Conciliación, además, definió la conciliación comoun mecanismo mediante el cual las partes gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, cuya intervención puede culminar en un acuerdo obligatorio y definitivo.[2] Esa definición es relevante porque muestra la doble naturaleza del instituto, de un lado, descansa en la autonomía de las partes, de otro lado, produce efectosjurídicos intensos, pues el acta de conciliación presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada.[2]

Precisamente por esa intensidad, el acuerdo no puede ser idealizado, puesto que unaconciliación no es justa por el solo hecho de haber sido aceptada, porque la voluntad, en el derecho, no se presume libre cuando aparece rodeada de asimetrías económicas, informativas, emocionales o técnicas. Una parte puede aceptar porque comprende los riesgos del litigio y estima razonable conciliar, pero también puede hacerlo porque no tiene cómo financiar el proceso, porque desconoce el alcance de sus derechos, porque necesita una solución inmediata o porque enfrenta a una contraparte con mayor capacidad de presión. En ese segundo escenario, el acuerdo deja de ser expresión de autonomía y se aproxima a una renuncia inducida.

La teoría del acceso a la justicia permite iluminar el problema, al respecto Cappelletti y Garth advirtieron que acceder a la justicia no consiste solo en abrir puertas formales, sino en remover obstáculos reales que impiden reclamar derechos en condiciones de igualdad.[3] Desde esaperspectiva, multiplicar mecanismos no siempre significa ampliar justicia, puede ocurrir lo contrario, que el sistema ofrezca más entradas, pero no garantice que la persona vulnerable llegue al escenario correcto, comprenda sus alternativas, negocie con información suficiente y conserve intacta la posibilidad de acudir al juez cuando el acuerdo no sea razonable.

El requisito de procedibilidad muestra con particular fuerza esa ambivalencia, pues la Corte Constitucional ha admitido que la conciliación prejudicial puede ser compatible con la Constitución cuando opera como instrumento de acceso efectivo, diálogo y solución pacífica, siempre que no se transforme en una carga desproporcionada para acudir a la jurisdicción.[4] La regla, entonces, no es la defensa acrítica de la obligatoriedad, sino su sometimiento a condicionesmateriales, tales como disponibilidad del derecho, gratuidad o costo razonable, oportunidad real de comparecencia, neutralidad del conciliador y posibilidad efectiva de activar la vía judicial si el acuerdo no se logra.

La misma jurisprudencia constitucional ha sido cuidadosa al fijar límites, en materia laboral, por ejemplo, declaró inconstitucional la conciliación obligatoria como requisito general de procedibilidad por el riesgo de afectar el acceso a la justicia de trabajadores en posición estructuralmente más débil.[5] Ese antecedente conserva plena actualidad porque recuerda que la autocomposición no opera en el vacío, sino en relaciones de poder concretas, no basta afirmarque las partes pueden acordar, sino que es necesario preguntar quién puede resistir, quién puede esperar, quién puede asesorarse y quién soporta el costo de no conciliar.

En esta materia, el formalismo también puede aparecer disfrazado de flexibilidad, si la audiencia se reduce a un requisito para obtener una constancia, el MASC fracasa como espacio de diálogo y se convierte en una estación burocrática antes de la demanda, pero si la audiencia se usa para presionar acuerdos rápidos, sin examen del derecho disponible ni de las condiciones de igualdad, el fracaso es más grave, porque la informalidad termina legitimando resultados materialmente injustos. La eficiencia, sin garantías, puede ser apenas una forma sofisticada de silenciamiento.

De allí la importancia del conciliador y de los centros de conciliación, dado que su funciónno consiste en empujar cualquier arreglo, sino en custodiar las condiciones mínimas de deliberación. El tercero neutral debe identificar desequilibrios, verificar la capacidad de disposición, advertir límites legales, evitar fórmulas lesivas y dejar constancia suficiente de lo ocurrido; la neutralidad no equivale a indiferencia frente a la desigualdad, de modo que un conciliador que permanece pasivo ante una presión evidente no está siendo imparcial, sino permitiendo que el poder privado organice el resultado.

La crítica de Owen Fiss a los acuerdos judiciales resulta útil en este punto, en tanto advierteque el arreglo puede resolver el conflicto particular y reducir la carga del sistema, pero también privar al juez de la oportunidad de producir una decisión pública, motivada y orientadora sobrecuestiones jurídicamente relevantes.[6] Cuando todo se concilia, determinados patrones de abuso dejan de hacerse visibles, razón por la cual no se produce precedente, no hay decisión motivada, no existe publicidad suficiente y la discusión jurídica se fragmenta en acuerdos aislados. Por eso, los MASC no solo deben evaluarse por su capacidad de cerrar conflictos, sino también por aquello que dejan sin nombrar, sin decidir y sin transformar.

La advertencia se refuerza desde una mirada sociológica del derecho, De Sousa Santos ha mostrado que las formas jurídicas no son neutras frente a las relaciones de poder y que el pluralismo jurídico exige preguntarse por la distribución real de autoridad, voz y reconocimiento.[7] Llevada al campo de los MASC, esa idea obliga a evitar que el lenguaje de la participación encubra una simple transferencia del conflicto hacia espacios menos controlados; si la justicia alternativa no corrige asimetrías mínimas de información, representación y capacidad de negociación, puede reproducir bajo una apariencia consensual las mismas desigualdades que el proceso judicial pretende contener.

Esto no significa negar su valor. En muchos casos, los MASC permiten soluciones más humanas que la sentencia, preservan relaciones, reducen costos, facilitan acuerdos creativos y devuelven protagonismo a quienes padecen el conflicto, además, pueden realizar una idea de tutela efectiva cuando no sacrifican garantías básicas y cuando el acuerdo se construye con información suficiente, proporcionalidad y control de legalidad.[8] Su potencia está encomplementar al juez, no en desplazarlo, en otros términos, en ampliar el repertorio institucional, no en presentar el proceso judicial como un fracaso.

Desde la teoría procesal, la cuestión no es menor, si el proceso está llamado a servir a la efectividad del derecho sustancial, como lo ha sostenido la tradición procesal clásica, los mecanismos alternativos solo pueden considerarse constitucionalmente valiosos cuando no disminuyen la protección material que la persona habría podido reclamar ante la jurisdicción.[9] La conciliación, por tanto, no puede convertirse en una justicia de menor intensidad para quienes tienen menos recursos, menos información o menor capacidad de espera.

Por eso, la pregunta central no debería ser si Colombia necesita más MASC, sino qué MASC necesita, para quién, en qué conflictos y bajo cuáles garantías. La respuesta exige abandonar elextremo del entusiasmo que los presenta como solución universal o el extremo de la desconfianza que los reduce a privatización del derecho. Una política seria de justicia debe distinguir entre asuntos disponibles y no disponibles, entre partes equilibradas y partes vulnerables, entre acuerdos razonables y renuncias encubiertas, entre cultura de paz y simple administración estadística de la congestión.

Notas y referencias

[1] Colombia, Constitución Política de 1991, arts. 2, 29, 116 y 229.

[2] Colombia, Congreso de la República, Ley 2220 de 2022, Estatuto de Conciliación, arts. 1, 3, 7, 64, 67, 89, 90, 91 y 146.

[3] Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant G., El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, México, Fondo de Cultura Económica, 1996.

[4] Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

[5] Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001.

[6] Fiss, Owen M., “Against Settlement”, The Yale Law Journal, vol. 93, no. 6, 1984, pp. 1073-1090.

[7] Santos, Boaventura de Sousa, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, trad. César Rodríguez, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales / Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), 1998; 2.ª reimpresión, 2002.

[8] Menkel-Meadow, Carrie, “Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving”, UCLA Law Review, vol. 31, 1984, pp. 754-842.

[9] Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, tomos I y II, Madrid, Editorial Reus, 2000.