¿Una discusión ciega de ciegos?

Por: Diego Araque
(Profesor Derecho Penal U de M).

          Ana María Cano
(Monitora Derecho Penal U de M)

Como es de sobra conocido, el concepto de bien jurídico surgió por los aportes de J. M. F. Birnbaum en el año 1834. En su estudio Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, luego de cuestionar distintas elaboraciones conceptuales de su época que entendían el delito como menoscabo de un derecho subjetivo, alzó su voz al considerar, como contrapunto, que lo esencial de una conducta delictiva radicaba en la lesión de un bien que puede ser dado al hombre por la naturaleza (delito natural) o por el avance social (delito social), y, que asimismo, puede estar en relación con una persona determinada (delitos contra los individuos) o con toda la colectividad (delitos de bienestar común)^[1]. Con posterioridad el concepto fue retomado por Binding, quien, por así decir, se las pudo arreglar muy bien al aderezarlo no tanto como un bien material o físico del mundo real, sino, antes bien, como una condición, estado o situación que es objeto de creación por parte del mismo legislador^[2]. Años más tarde, V. Liszt le signó una importancia superlativa al articularlo como el interés que es materia de protección por parte del Derecho habida cuenta que es vital para el individuo o la comunidad, recalcando en todo caso que dicho interés no es creado por el legislador, sino que irradia de la vida misma, de las relaciones entre los integrantes del orden social, según las necesidades y los cambios sociales^[3]. Al irrumpir la Escuela de Kiel y el Derecho penal Nazi, el bien jurídico quedó eclipsado, erosionado, relegado, se diluyó, fue desgajado o aniquilado de la teoría racional del delito. El delito, bajo este enfoque irracionalista y completamente descabellado, no consistió en la nocividad para el bien jurídico sino, por el contrario, en la simple conculcación de un deber. Lo anterior encaja como guante en mano de cara a autores que flirtearon y rindieron culto al sistema en cuestión, tal y como ocurrió con Dahm y Schaffstein^[4].

Las cosas no se disiparon mucho con la sistemática finalista. Pues el fundamento del injusto para esta propuesta metodológica primordialmente vino de la mano del desvalor de acto y de manera secundaria fue configurado por el desvalor de resultado. Esto fue de esta manera como quiera que para autores como Welzel la misión del Derecho penal no era la protección de bienes jurídicos, sino que a este le incumbe el aseguramiento de los valores de acto ético-sociales, los valores de actuar conforme a Derecho, los cuales serían inobservados por conductas desleales o de rebeldía. De esta forma, castigando estas últimas, que desconocen los valores del actuar arraigados en la conciencia jurídica, se protegían al mismo tiempo los bienes jurídicos a los cuales están referidos dichos valores^[5]. La anterior tesitura fue llevada al extremo por el subjetivismo empecinado de autores como A. Kaufmann, D. Zielinski y M. Sancinetti^[6], para quienes plenamente caló que el fundamento del injusto lo fue, sin más, el llamado desvalor de acto, no quedando ningún tipo de vestigio o recoveco para el desvalor de resultado, el cual fue abolido de cabo a rabo. En ruptura con lo anterior, en la década de los 60 del pasado siglo, Roxin rescató el protagonismo del bien jurídico al considerar que su protección subsidiaria era la finalidad misma del Derecho penal, con lo cual quedan excluidos de este último simples actos de inmoralidad, conductas de raigambre contravencional, conminaciones arbitrarias y finalidades ideológicas (carácter limitador del bien jurídico)^[7]. Hoy por hoy la discusión sigue completamente abierta pues por el lado de Jakobs el delito ha vuelto a ser, con cambio de acento, la simple infracción de un deber legal, entendido como defraudación de una expectativa normativa o, lo que es lo mismo, el mero quebrantamiento de una norma a través de la cual se garantiza la expectativa de comportamiento social^[8].

La anterior, a grandes rasgos, es la evolución sobre los términos de la frenesí y revoltosa discusión que en torno a la misión del Derecho penal moderno se enmarca en no pocos lodazales, auténticas luchas, derrotas y victorias doctrinarias entre “innovadores” que a veces pareciera no saben qué innovar y “conservadores” que a ratos dan la sensación que no saben qué conservar.  Por nuestra parte, siempre hemos considerado que en el campo penal no se puede perder de vista el carácter subsidiario o de ultima ratio, entendiendo, conforme a esta característica, que la pena viene a ser el recurso extremo con que cuenta el Estado para alcanzar el logro de sus fines. Lo anterior, precisamente por ser el Derecho penal el recurso más drástico que se tiene al privar a los infractores de bienes tan caros y tan preciados como la libertad. De esta manera, ilícita vendrá a ser toda aquella conducta típica que, según criterios axiológicos del legislador, quien a su vez no puede ir más allá de los límites constitucionales^[9] atenta de manera grave contra aquellos bienes jurídicos necesarios para la coexistencia pacífica y supervivencia de la especie humana, para el desarrollo pleno del individuo en sociedad.

Por bien jurídico entendemos la relación jurídica del sujeto que arraiga con aquellos derechos que le garantizan el desarrollo pleno de sus facultades individuales dentro del tráfico jurídico en un modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, intereses que pueden ser de carácter personal o incluso de naturaleza colectiva, pero funcionales a la persona. Esta, consideramos, es la ratio del Derecho penal. Así las cosas, el concepto de bien jurídico, ruidosa o silenciosamente, canaliza el afluente del poder punitivo, tanto en el momento de la creación de la norma por parte del legislador (fase de criminalización primaria) como en el instante mismo de su aplicación que corresponde desde luego al juez penal (fase de criminalización secundaria). Aquí rige en cierta medida el principio de proporcionalidad, tanto en sentido amplio como en sentido estricto. Para el legislador, desde el enfoque del merecimiento del castigo, examinado a la luz de la idea de protección de bienes jurídicos bajo la óptica de los referentes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, criterios que de alguna manera deben orientar la racionalidad de las leyes en materia penal y que a su vez son desarrollo del principio político criminal de última ratio (subsidiariedad y fragmentariedad). Y para el juez, por añadidura, desde su postura orientada a la realización del valor de Justicia en la aplicación del Derecho y la solución de los conflictos sometidos a su consideración, verificando en cada caso la afectación o menoscabo sufrido por el interés objeto de protección penal, imponiendo de manera equilibrada la condigna sanción en aquellos eventos en los cuales efectivamente se demuestre este tipo de afectación.

Concluyamos entonces manifestando que nos apartamos de todas aquellas reputadas posturas que, por caminos distintos, entienden que la misión del Derecho penal consiste sin más en garantizar la estabilidad del Derecho mediante el reforzamiento de valores éticos o durante los nuevos tiempos mediante la imposición del castigo como respuesta contrafáctica al incumplimiento de deberes, positivos o negativos. Más todavía: con esto último se crea una “realidad paralela” a la que se le presta veneración (el lenguaje habla, se independiza, pierde su enclave con la realidad, la auténtica, y configura la suya propia). Contrario sensu, consideramos que el Derecho penal debe establecer límites a la política criminal en aras de medianamente conjurar el ejercicio del poder punitivo. De allí que el criterio del bien jurídico, bastante estigmatizado por algunos habida cuenta su supuesta incapacidad, sea imprescindible en procura de legitimar la intervención punitiva que se concreta en la imposición de la pena. En esta supuesta “lucha ciega de ciegos” no se puede decir otra cosa al respecto, so pena de arrojar todo por la borda, sin que sobre ni falta nada y cueste lo que tenga que costar, por lo que es menester “domar el alma”, no quedarse cruzado de brazos y no hacer concesiones al respecto.

[1] Birnbaum, J. M. F., Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, Montevideo – Buenos Aires, B de F., 2010, págs. 57 y ss.

[2] Cfr., Jescheck H. H./Weigend, T., Tratado de Derecho penal, 5a. Ed., Granada, Comares, 2002, págs. 274-275.

[3] Liszt, F. V., Tratado de Derecho penal, T. II., Madrid, Reus, s/f, págs. 6-7.

[4] Véase, Dahm, G./ Schafftein, F., ¿Derecho penal liberal o derecho penal autoritario?, Buenos Aires, Ediar, 2011.

[5] Welzel, H. Derecho penal alemán, 11ª ed., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1976, págs. 11-15.

[6] Por todos, Sancinetti, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, Hammurabi, 1991, págs. 32-42.

[7] Roxin, C., Derecho penal. Parte general, T. I, Madrid, Civitas, 1997, págs. 51 y ss.

[8] Jakobs, G., Derecho penal. Parte general, Madrid, Marcial Pons, 1995, pág. 45.

[9] Según Hormazábal Malarée, la persona y su dignidad constituyen un buen parámetro constitucional para vincular el principio de que se viene hablando al legislador penal. Cfr., “Bien jurídico: un debate continuo”, en Estudios de Derecho penal. Libro Homenaje a Juan Fernández Carrasquilla, Araque, Diego (Coordinador), Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín, 2012, pág. 424.