¿ECHAR DE MENOS? Sobre la desviación desleal de la clientela.

Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez[1]

Cualquier empresario preocupado por su negocio está pendiente de hacer lo necesario para mantener a sus clientes. Por ello se inquieta, en mayor o menor medida según el tipo de negocio, cuando alguno de ellos deja de comprarle. Pero parece haber una preocupación mayor cuando el cliente se ha ido con su principal competidor. Cuando tal cosa ocurre, en ocasiones piensan que son víctimas del acto de competencia desleal conocido como “desviación de la clientela”. Y puede que tengan razón. Sin embargo, podrían también estar equivocados, pues no es la sola desviación de clientes lo que constituye competencia desleal.

El artículo 8 de la Ley 256 de 1996 señala que “Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”. Esto significa que la conducta se configura cuando los clientes se trasladan de un empresario a otro, pero no como resultado de un comportamiento transparente, sino porque de parte del empresario desleal han existido comportamientos reprochables que han llevado a esos clientes a moverse -o al menos la conducta tiene la capacidad de lograr que se muevan -, como ocurre, por ejemplo, cuando los clientes se van como resultado de una estrategia de desinformación. En esa medida, si un empresario logra captar a los clientes de su competidor gracias a la buena calidad de sus productos o a su buena atención al cliente, nos encontraríamos frente a una desviación de clientela que, sin embargo, no se consideraría desleal, pues no se habría logrado con medios reprochables.

En esos términos es como hace tiempo hemos entendido en Colombia este acto de competencia desleal. De manera que lo que les estoy contando no es algo novedoso. Lo que a lo mejor sí sería novedoso -o al menos es algo poco discutido- es que cuestionáramos la existencia misma del acto desleal de desviación de la clientela. En esta columna quiero plantearles de manera breve por qué considero que si el artículo que la contempla fuera eliminado de la Ley 256 de 1996, no lo echaríamos de menos.

El hecho de que los clientes se trasladen de un empresario a otro, gracias al uso de medios reprochables, es una situación inherente a casi todos los actos desleales contemplados en la ley, lo que, al menos a mí, me lleva a preguntarme si se justifica que exista la desviación de la clientela como un acto independiente. Pensemos por ejemplo en el caso de un empresario que comercializa un producto usando un empaque casi idéntico al de su competidor y un nombre muy similar. Esa situación podría llevar a que los consumidores adquieran un producto pensando que es el otro, lo que en consecuencia configuraría el acto desleal de confusión. Como se ve en este ejemplo, la confusión puede implicar que los clientes se muevan de un empresario a otro como consecuencia de una conducta reprochable puesto que la razón por la que se trasladaron fue el hecho de hacerlos incurrir en un error a la hora de adquirir el producto. De tal suerte que se produjo en este caso, a fin de cuentas, una desviación de la clientela en los términos del artículo 8 de la Ley 256 de 1996. De ahí que comience a cuestionarme sobre la necesaria existencia de este acto.

Tenga en cuenta, además, estimada y estimado lector, que esto no pasa solamente con la confusión, pues el mismo ejercicio podríamos hacerlo con actos como el engaño, la imitación, la comparación, entre otros, y terminaríamos formulándonos el mismo cuestionamiento.

La misma situación se presenta cuando la conducta que se está juzgando no aparece contemplada expresamente en la ley. Recordemos que la ley de competencia desleal, además de tener conductas desleales expresamente consagradas, como la confusión o el engaño, ofrece también la posibilidad de calificar como desleales comportamientos que no estén expresamente tipificados pero que sean realizados en el mercado, con fines concurrenciales, y sean contrarios a la buena fe comercial, o sanas costumbres mercantiles, o los usos honestos en materia industrial y comercial. Tal calificación la podemos hacer acudiendo a la denominada cláusula general contemplada en el artículo 7 de la ley 256 de 1996. Teniendo en cuenta el contenido de esta cláusula, podemos plantear que si un participante del mercado ejecuta un comportamiento contrario a las sanas costumbres mercantiles, que no está descrito expresamente en la ley, y con el cual logra desviar la clientela de sus competidores, eso abriría paso a que se configure la conducta del artículo 7, pero además sería exactamente igual el análisis de la conducta bajo el acto de desviación de la clientela del artículo 8, en tanto se habría ejecutado un comportamiento contrario al estándar de conducta exigido gracias al cual se desviaron los clientes.

Es por ello que no parece muy útil la existencia de la desviación de la clientela como acto de competencia desleal independiente. Pienso que si se eliminara no haría falta para juzgar ningún comportamiento, pues todos quedarían cobijados con las demás normas ya existentes.

• No quiero irme sin: agradecerles por leer mi primera columna del 2024 y desearles un año maravilloso. Espero que me sigan acompañando en este punto de encuentro cada mes.

[1] Abogado consultor y litigante en competencia desleal y propiedad industrial. Profesor de competencia desleal, propiedad industrial y derecho procesal. Escritor de columnas y artículos académicos. Jugador aficionado de baloncesto y habitual tomador de café.