Juicios presenciales. La no tan correcta decisión de la Corte Constitucional. Réplica a la columna del Profesor Mauricio Cristancho Ariza.

Por: Francisco Bernate Ochoa.

Nada enriquece más un debate que el oír cada una de las posturas sobre aquello que se discute, de manera que a partir de la confrontación entre los opuestos puedan tomarse siempre las mejores decisiones. En días pasados se conoció la columna del Profesor Mauricio Cristancho Ariza titulada “Juicios Presenciales. La correcta decisión de la Corte Constitucional” publicada en la REVISTA DERECHO DEBATES Y PERSONAS, en la que plantea unos puntos de vista sumamente valiosos sobre por qué, en su criterio, es acertado que los juicios penales se hagan de manera presencial, como, aparentemente, lo ha decidido la Corte Constitucional en la Sentencia C-134 de 2023. En aras de fortalecer la discusión, quisiera hacer una réplica para que haya un debate en el que estén sobre la mesa todos los argumentos, quizá no ya para reversar una decisión tomada, sino para que miremos los pros y contra de cada una de las tesis.

La visión del Profesor Cristancho se dirige hacia la situación de uno de los partícipes de un proceso penal, como lo es el procesado. Pensando en sus garantías, encontramos que se le da una especial relevancia al principio de inmediación de la prueba, indicando que “lo que hará la Corte Constitucional al exigir que la regla general sea la presencialidad en los juicios orales …no es cosa distinta que reivindicar derechos de los procesados”. Considera que el ejercicio de la defensa es mejor cuando se realiza cara a cara la confrontación del testigo, y a partir del rol del defensor, aduce que “a los penalistas nos corresponde asistir a los estrados” resaltando la presencia física en las instalaciones de los juzgados.

Por mi parte, considero que el análisis respecto de esta problemática debe atender no solo la situación y garantías del procesado, sino de todos los interesados en el proceso penal. Pero, además, debe matizarse cuando se tiene en cuenta que la argumentación es válida respecto de cierto tipo de actuaciones, que no representan el universo de las causas de este tipo en nuestro medio.

En cuanto a lo primero, el proceso penal siempre tiene un conflicto subyacente en el que intervienen varios sujetos, sin que, a mi juicio, sea correcto señalar que la mayor afectación se hace al procesado desatendiendo la complejidad que significa ser víctima de un delito. El Derecho Procesal Penal actual ha incorporado a las víctimas no como meros espectadores en procura de una reparación, sino que ha adaptado sus categorías para propender por un equilibrio entre las garantías del encausado y las de los afectados con el hecho. No es acertado señalar que quien lleva la peor parte del proceso penal es el infractor, pues para la víctima ha ocurrido un hecho traumático, y así como el proceso afecta al encausado, también quebranta la situación de quienes tienen que exigir que haya verdad, justicia y reparación. Igualmente, la ciencia ha entendido la dimensión de la causa penal para una sociedad, y ha señalado la importancia de atender su participación activa dentro de estos procesos, lo que explica, entre otras, la existencia entre nosotros de una representación de la sociedad a través del Ministerio Público.

Una comprensión mecanicista del trámite judicial ha conllevado a omitir la consideración de los intereses de otros intervinientes dentro de estas actuaciones, como los Jueces, Fiscales, Abogados, peritos, custodios, testigos, que también tienen unos derechos que deben ser considerados. Es decir, en mi opinión, el procesado es uno de los intervinientes de un escenario en el que hay otras voces y vivencias que deben ser consideradas.

Si el análisis sobre la virtualidad se centra en el procesado, a partir del argumento que es quien puede llevar las peores consecuencias de la causa -la pena- estamos por completo desconociendo los intereses y garantías que le asisten a los demás asistentes en el proceso, y, en particular, los de las víctimas y de todos quienes hacen posible y legitiman una decisión en este sentido. Encuentro que dentro del escrito del Profesor Cristancho, no hay una sola referencia a las víctimas del delito, sus derechos y garantías, ni a los intereses de la comunidad, y allí me parece que podemos encontrar argumentos para que haya un equilibrio tan necesario en este debate.

La virtualidad en la administración de justicia es la mejor manera de garantizar los derechos de las víctimas del delito. Lo anterior, por cuanto (i) se tramita de manera célere la resolución del conflicto penal, (ii) permite su comparecencia a los juicios de manera directa, o a través de su apoderado sin tener que hacer erogaciones por desplazamientos y demás, y sobre todo, (iii) se materializa la garantía de la no confrontación. Así como se aduce que el procesado merece ser visto a los ojos, y lo propio los testigos, la víctima tiene derecho a no tener que sufrir una sucesiva revictimización y a que sus intereses se atiendan sin una nueva invasión en sus derechos fundamentales. Las víctimas de delitos de sangre, o de violencia de género, e incluso de cuestiones económicas tienen derecho a no ser ubicados en situaciones de confrontación con los procesados, y esto no se garantiza de forma diferente a la virtualidad.  Como veremos posteriormente, hay bastantes tratados internacionales que reivindican la garantía de no confrontación para las víctimas, y la obligatoriedad de permitir su comparecencia a través de canales digitales.

Por otra parte, el proceso penal también es un escenario de interés para la sociedad. Es claro que estos espacios tienen una función pedagógica, así como de restablecimiento de la vigencia del derecho. La presencialidad saca a la comunidad de la Sala de Audiencias y la obliga a enterarse de aquello que los medios de comunicación o las partes puedan contarle de lo sucedido. Hoy en día, el Derecho Procesal Penal se estudia en vivo y en directo siguiendo las audiencias, la comunidad hace un control sobre nuestra justicia sin intermediarios, enterándose de propia mano de cada actuación y, sobre todo, todos tenemos un interés en que se haga justicia de manera pronta y eficiente.

Considero que hay otro error en la construcción del argumento del Profesor Cristancho, cuando limita el testimonio que se rinde en las audiencias por quien ha presenciado un hecho delictivo. La realidad, es que este tipo de testigos son la minoría de nuestros procesos, en los que la mayoría de las veces se comparece a dar lectura a un documento para que pueda ser incorporado a una actuación. Nótese como en el escrito, encontramos la visión del testigo de un delito como el adulterio, o referencias a testigos presenciales de cierto tipo de delitos, pero se desatienden eventos que se debaten con pruebas exclusivamente documentales, como la captación de dineros, la omisión de agente retenedor, la celebración indebida de contratos, el prevaricato por acción, entre otros.

Efectivamente el derecho penal clásico se ocupó de los intereses individuales y no faltan las voces que claman por el retorno a este “viejo y bueno derecho penal” como lo hacen los cultores de la Escuela de Frankfurt. Pero la realidad, es que el Derecho Penal hoy se ocupa de intereses colectivos, difusos y supra individuales, en los que no hay testigos de cargo y de descargo, sino análisis técnicos sobre documentos, protocolos, reglamentos, en los que no tenemos este tipo de testigos, por lo que su valoración no pasa por la inmediación entendida como presencia física, sino a partir de las reglas de la ciencia y el cumplimiento o no de ciertos estándares. En este contexto, en este tipo de procesos no serían admisibles estos juiciosos argumentos, pues allí no es determinante el tatuaje, el sudor, sino lo que está en el papel.

Encuentro que en el escrito no solo se desatienden los intereses de las víctimas y la comunidad, sino que también se deja de lado la situación de los peritos de entidades como Medicina Legal, u otras dependencias públicas que asisten a los procesos a dar lectura de documentos con fines de incorporación, quienes pueden atender estas diligencias desde sus despachos, sin afectar el correcto funcionamiento de la Administración, ni su propia calidad de vida, pues es evidente que esperar las horas, o los días, para ser llamado al estrado no es propiamente una situación adecuada desde ninguna perspectiva.

Pero, antes de pasar a ocuparme de la inmediación, como el argumento nuclear para clamar por una presencialidad irrestricta en los juicios penales, no quisiera dejar pasar por alto la situación de los otros intervinientes en el proceso penal, como lo son los Fiscales, Procuradores, y, nosotros, los defensores. Cierto es que, asumir la decisión de vida de ejercer el derecho penal tiene unas altas implicaciones, pero en forma alguna esto nos lleva a una condena inevitable de no poder elegir la forma en que tenemos que hacer nuestro trabajo. La democracia digital parte de la base de la no imposición y de los consensos sobre cómo queremos hacer nuestra labor. Por supuesto que los penalistas tenemos que estar en el estrado, pero en forma alguna ello conlleva a que no podamos utilizar la tecnología si ello nos resulta más favorable. No creo que estemos condenados a laborar en espacios físicos o virtuales, creo que lo correcto es permitir que cada quien tome las mejores decisiones sobre su propio criterio. Discrepo en la visión de un Estado paternalista que le indique a un abogado cómo debe hacer su trabajo, y, por el contrario, respeto que cada uno elija lo que mejor le aviene.

Pero, además, la virtualidad no solo trae una calidad de vida para el abogado litigante, sino que representa una gran ventaja para el usuario, que hoy elije el jurista que quiere, no el que le toca. Hoy competimos todos en un universo sin fronteras, y personas como madres o padres cabeza de hogar no tienen que elegir entre su rol de abogado y el de padre. Las personas en condición de discapacidad, o en el exilio pueden hacer su trabajo, además, podemos utilizar la tecnología para hacer presentaciones, proyectar vídeos, y estamos frente a una generación con una alta familiarización con la tecnología que seguramente se siente cómoda argumentando frente a su computador, o que maneja las técnicas del interrogatorio de la mejor manera a través de una pantalla. En últimas, cada quien que haga su trabajo como mejor se sienta.

En cuanto a los derechos del procesado, particularmente, el debido proceso y, como no, la inmediación. Uno de sus derechos, quizá el más importante, es que su situación se resuelva pronto. Un proceso presencial, en el que abundan los aplazamientos, las dificultades logísticas, puede ser una opción, pero también hay que darle el derecho a decidir si se siente conforme con las audiencias remotas. El principio de inmediación no es una garantía del proceso, sino del procesado quien incluso, está facultado para renunciar al juicio. Si el que puede lo más, puede lo menos, es apenas elemental que se le oiga, sobre si quiere o no las audiencias presenciales. Creo que estamos otra vez ante un Estado paternalista que en nada atiende el querer de todas las personas.

Pero si el punto es que el Juez debe mirarlo, a él o a los testigos, si esa es la dimensión de la inmediación, entonces creo que es hora de tomarla en serio, y, prohibir las condenas en segunda instancia o en sede de casación, donde el Juez condena sin percibir el juicio, y obligar a reanudar las actuaciones cuando hay cambio en el juzgador, asuntos que se han convalidado entre nosotros, indicando que se puede decidir con la escucha de los audios por quien va a tener la última palabra.

Terminamos la réplica indicando que (i) los tratados e instrumentos internacionales permiten la aplicación de las TIC en las audiencias, como, por ejemplo, el Estatuto de Roma –al que encontramos una referencia en el escrito del Profesor Cristancho), que en su artículo 69.2 permite la recepción de los testimonios por medios virtuales, al igual que lo hacen la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, las Reglas de Procedimiento y Prueba aplicadas para los Tribunales Internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda, y el Convenio de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Internacional, entre otras. Igualmente, el empleo de las audiencias virtuales es hoy permitido en casi todas las legislaciones del planeta, como lo encontramos en los Estados Unidos: Maryland vs Craig. Federal Rules of Criminal Procedure, en la Unión Europea, a través del Convenio del 29 de mayo de 2000 art. 10º, en Italia: Ley 11 del 7 de enero de 1998 y Ley 367 del 5 de octubre de 2001, en Inglaterra: Criminal Justice Act de 1998, en Francia Ley del 9 de marzo de 2004 y en Alemania: Arts. 168, 274, 251 y 255 Del Código Procesal Penal.

En últimas, no propongo nada diferente a lo que hoy aplica. Que no haya imposiciones, que los extremos no son buenos y que sigamos por el camino del medio que tantos beneficios nos ha traído y que sean las partes quienes decidan como quieren tramitar cada una de las actuaciones.