Facultades desbordadas de la Fiscalía.

Por: Andrés Felipe Peláez Reyes.

Podemos llegar a un consenso en que una de las entidades estatales más importantes es la Fiscalía General de la Nación, sustentados en la trascendencia de su rol social. Es la institución encargada de investigar comportamientos que transgredan el ordenamiento jurídico, es la primera responsable de velar por los derechos fundamentales de aquellos que señale como posibles responsables de la comisión de un delito, es también la principal representante de las víctimas, la que tiene facultades para construir un programa metodológico de investigación y la que puede acudir ante un Juez con Función de Control de Garantías a efectos de que se le permita ejecutar actividades investigativas que, prima facie, resultan invasivas de los derechos fundamentales, entre otras.

De modo que, aun cuando no conserve las facultades jurisdiccionales que otrora se le reconocían, lo cierto es que se trata de una institución medular en nuestro Estado de Derecho.

Sin embargo, puede ser, a su vez, la misma relevancia que se le ha endilgado la que deviene en un ejercicio desbordado de algunas de sus facultades que resulta impactando el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia desde diversas aristas. Esto, en principio, aparenta no ser procedente, pues pese a las múltiples facultades que ostenta la Fiscalía, cierto es que las mismas se encuentran contenidas y controladas en la actualidad a través del rol del juez con función de control de garantías. Aun así, múltiples comportamientos desprovistos de control resultan ser condicionados sin fundamento o ejercidos sin mayor control que su criterio subjetivo.

Concentrémonos en tres aspectos muy importantes sobre los cuales quiero llamar la atención del lector y someter a discusión si se trata de facultades desbordadas, estas son:

1. El desconocimiento del derecho fundamental de petición.
2. La negación de la vigencia de la ley.
3. La aplicación del archivo de las diligencias por fuera del régimen legal.

Con base en los tres aspectos anteriores, procederé a evidenciar que, aún cuando muy controlada desde el punto de vista constitucional y legal, la Fiscalía ha adoptado prácticas en las cuales resulta alejando al ciudadano del proceso penal o, lo que es peor, minando la credibilidad de aquel en éste.

1. EL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN

La petición es, a no dudarlo, uno de los mecanismos más importantes al interior de nuestro Estado de Derecho a efectos de establecer comunicación directa con la administración, no en vano se trata de un derecho fundamental que fue plenamente regulado a través de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.

Se entiende por el derecho fundamental de petición, grosso modo, la posibilidad con que cuenta todo ciudadano de presentar requerimientos o solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas o incluso los particulares, por motivos de interés general o particular y, desde luego, la exigibilidad normativa de que se profiera una respuesta clara, precisa, concisa y que resuelva el asunto de fondo.

En principio, todos estos parámetros son plenamente aplicables ante la Fiscalía General de la Nación, quien no sólo es una autoridad, sino que en el marco de sus funciones es susceptible de entregar información de interés particular o general a los ciudadanos.

Pese a lo anterior, es una práctica recurrente de la Fiscalía aducir la improcedencia del derecho de petición ante sus delegaturas, desde luego, soportada en argumentos que se encuentran por fuera de la legislación estatutaria, pues el legislador no estableció un régimen de excepciones en el ejercicio del derecho de petición. Entonces, se acoge a medias un argumento de autoridad valiéndose de pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se depreca que “el derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitarle a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal”. De este modo, se ha considerado por parte del ente acusador el estar exento de la obligación de dar respuesta a las solicitudes o requerimientos de los ciudadanos interesados (víctimas o procesados).

Debe recordarse que aún cuando la Fiscalía General de la Nación continúe siendo una institución adscrita a la rama judicial del poder público, cierto es que fue despojada de dichas facultades desde la reforma constitucional que supuso el acto legislativo 03 de 2002, razón suficiente para desvirtuar el pretexto según el cual no se le puede requerir a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, pues en realidad, ello no se le podría solicitar a la Fiscalía General de la Nación al estar por fuera de su órbita constitucional.

De otra parte, no es posible dejar desprovisto al ciudadano de la posibilidad de entablar conversaciones formales con la fiscalía en las cuales se demande el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, esto es, aquellas a través de las cuales los ciudadanos pretenden darle impulso a una investigación o en las que, por el contrario, se pretende su terminación. Nótese entonces que con mucha independencia de que lo peticionado tenga que ver -aquí sí- con las funciones atribuidas a la Fiscalía, cierto es que no guarda íntima relación con las supuestas facultades jurisdiccionales que muchos de sus delegados aducen.

De otra parte, en las ocasiones en que la Fiscalía guarda silencio ante los requerimientos respetuosos de los ciudadanos es claro que también se encuentran en juego -y vulnerados- derechos tan relevantes como el acceso a la administración de justicia o el debido proceso.

Infortunadamente, ésta se ha vuelto una de las causas más recurrentes por las cuales, al interior de la práctica judicial, se acude ante los jueces constitucionales de tutela en aras de que se ordene al ente acusador dar respuesta clara, concisa y de fondo a los requerimientos, amparos que generalmente son proferidos por los jueces de instancia.

La historia ha marcado la posibilidad de crear derechos con base en las necesidades históricas de los ciudadanos, no de eliminarlos sustentado en la incapacidad del Estado.

2. LA NEGACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY

Cursaba el año 2011 cuando el legislador profirió la Ley 1453, por medio de la cual se reformó, entre otros, el código de procedimiento penal y en su artículo 49 modificó el 175 de la Ley 906 de 2004. Con base en esta modificación legislativa, se dispuso que el proceso penal tendría unos términos máximos para la duración de sus etapas.

Lo novedoso entonces era que, además del límite establecido para las etapas subsiguientes a la formulación de imputación, se estableció un término máximo de duración de la etapa de indagación preliminar, así: dos años para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, término que ascenderá a tres años cuando concursen diversos delitos o sean tres o más los imputados. Si, de lo que se trata es de delitos cuya competencia recaiga en los jueces especializados, el máximo de la indagación preliminar será de cinco años.

Incluso, recientemente el legislador estableció que cuando se trate de delitos como homicidio, feminicidio, violencia intrafamiliar o delitos contra la libertad, integridad y formación sexual perpetrados contra menores de 18 años, la Fiscalía tendría un máximo de 8 meses para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo.

Pese a la claridad de lo anterior, lo cierto es que el artículo 175 del código de procedimiento penal es el auténtico ejemplo de la ineficacia de la norma, pues la Fiscalía permanentemente aduce la alta carga de asignación de procesos para impedir que el proceso penal cumpla con su objetivo en un término que permita tener una pronta y efectiva administración de justicia y, aún más grave, en ocasiones aduce que lo allí ordenado por el legislador no es una causal de archivo de las contenidas en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y, en consecuencia, aun cumplido el término máximo previsto para la indagación preliminar, ninguna consecuencia tiene el asunto judicial en el que el mismo se incumpla.

En fin, otra norma que no cumple el efecto al cual está llamada.

3. EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS POR CAUSALES EXTRANORMATIVAS

Si ya las anteriores circunstancias resultan constituir una clarísima muestra de lo desbordado que en ocasiones resultan muchas decisiones en el seno de las funciones del ente acusador que, en principio, se encuentran desprovistas de control, la decisión de archivo de las diligencias no escapa de allí.

El legislador estableció la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación ordenara la terminación de la indagación preliminar, motu proprio, sustentado en dos circunstancias que, objetivamente, impiden la labor investigativa de la fiscalía: (i) cuando el comportamiento investigado es atípico objetivamente, es decir, que no se corresponde con los elementos de dicha categoría dogmática, como son el sujeto activo, el sujeto pasivo, el verbo rector, el objeto material, el objeto jurídico, el bien jurídico o la imputación objetiva. De otra parte, (ii) en aquellos casos en que se constante objetivamente la inexistencia del hecho investigado.

Desde luego, la intención del legislador no era proveer de una salida anticipada a la Fiscalía General de la Nación respecto de su obligación constitucional, sino, permitir que en aquellos casos en donde lo investigado no fuera relevante para el derecho penal desde el punto de vista de su ausencia de correspondencia con la tipicidad objetiva o, finalmente, se evidenciara su inexistencia, se permitiera pretermitir dicho mandato del constituyente.

Pese a lo claro del marco normativo en comento y lo específico de las causales de archivo de las diligencias, es recurrente que en las indagaciones preliminares se acuda a causales absolutamente extra-normativas y que, en últimas, evidencian más desidia del acusador que cualquier situación distinta. Como ejemplos, vale la pena traer a colación los siguientes:

• Los casos en que se acude a la decisión de archivo a propósito de la imposibilidad del encontrar el sujeto activo, es decir, la Fiscalía resulta archivar una indagación porque, a su criterio, es imposible encontrar a quien ejecutó el comportamiento investigado. En otras palabras, se parte de la premisa de que el comportamiento ocurrió y es típico. Sin embargo, la institución más poderosa desde el punto de vista investigativo, no se encuentra en capacidad de encontrar a quien perpetró el mismo.
• Aquellos eventos en los cuales se opta por el archivo de las diligencias con el pretexto de que el derecho penal es la ultima ratio y, en consecuencia, no existe interés jurídico de la Fiscalía y/o del poder punitivo en intervenir en el conflicto propuesto por el denunciante o querellante.

Sobre esta situación, vale la pena reflexionar en el mal entendimiento existente sobre el principio de ultima ratio, que busca crear una carga principialística sobre el legislador al momento de determinar las líneas que no deben cruzarse, so pena de que intervenga el poder punitivo. En este sentido, una vez el legislador decidió dónde ubicar las barreras del poder punitivo al contemplar un comportamiento u otro como delito, ciertamente no le corresponde a la Fiscalía determinar si subsiste interés en el derecho penal, sino, por el contrario, verificar el cumplimiento -o no- de las categorías dogmáticas en el caso concreto.

Con fundamento en lo aquí expuesto, debe hacerse una sensible reflexión sobre el funcionamiento de las labores investigativas que recaen sobre la Fiscalía General de la Nación, no sólo para traer a colación el debate, sino para que las mismas se cumplan a cabalidad y honren su carácter de mandato constitucional, así como para que, la totalidad de actores del sistema, procuremos por alcanzar un nivel satisfactorio en materia de profundidad y celeridad, pues la ciudadanía tiene derecho a una justicia pronta y eficaz.