¿Qué tal un café para comenzar esta lectura?

Por: Andrés Felipe Peláez Reyes.

Cuando hacemos referencia al proceso penal de tendencia acusatoria que desarrolla la Ley 906 de 2004, debemos comprender que se trata de un esquema procedimental diseñado para que en las etapas de indagación preliminar e investigación se recauden elementos que tengan vocación probatoria en el juicio oral. Con ello se quiere significar características trascendentales de nuestro sistema de enjuiciamiento, por ejemplo, que sólo es prueba aquello que se practica en el juicio oral, público y contradictorio, con inmediación del juez de conocimiento, así como que las pesquisas de la Fiscalía están diseñadas para conformar -o no- la existencia de un convencimiento de parte que permita establecer una viabilidad subjetiva (propia de los intereses acusatorios) a partir de la cual se tome la decisión de llevar un caso a juzgamiento o abstenerse de ello.

Ahora bien, como toda regla general conlleva una excepción, existen eventos en los cuales una declaración realizada con anterioridad al juicio puede ser considerada  prueba, como es el caso de la prueba de referencia regulada en el artículo 437 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, en donde se establece un catálogo muy restringido y taxativo de eventos en los cuales es posible flexibilizar el entendimiento inicialmente planteado en este escrito.

Una de las causales contempladas en la normativa referida es la que torna admisible la prueba de referencia en los eventos en que se investiga un delito que atenta contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales y la víctima sea un menor de 18 años, pero ¡ojo! En ningún momento el Código de Procedimiento Penal señala que en todos los casos que traten de estos delitos, es admisible el testimonio y simultáneamente la declaración anterior como prueba de referencia, pues así parecen entenderlo algunos funcionarios judiciales.

Lo primero que debe tenerse en cuenta en estos casos es que la prueba de referencia, sigue siendo prueba de referencia, es decir, su admisibilidad continúa siendo excepcionalísima y condicionada a que el testigo no esté disponible, por lo que no basta verificar lo que sería una situación objetiva, como el delito por el cual se adelanta la investigación y juzgamiento para determinar su procedencia, sino que es necesario valorar las condiciones por las cuales el testigo no comparece a juicio a dar su declaración.

En esa línea, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en este tipo de casos, la disponibilidad del testigo no se mide únicamente en su sentido material, como “el no estar presente” o “no comparecer al juicio”, sino que también se ha entendido como la disponibilidad relativa, según la cual el testigo, encontrándose presente, no está en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien por su corta edad, por el paso del tiempo y la dificultad que ello genera para recordar, por lo hostil que puede ser el escenario judicial para un niño, porque se pretende evitar la revictimización, entre otros.

La relevancia de lo anterior radica en que una de las actividades investigativas más frecuentes al momento de averiguar la ocurrencia de un delito como los mencionados, es la de practicar una entrevista forense a la presunta víctima menor de edad, tal y como lo dispone el artículo 206A de la Ley 906 de 2004[1], razón por la cual es muy frecuente que en los casos en comento, se recauden declaraciones antes de iniciado el juicio oral y, desde luego, la Fiscalía pretenda su práctica en el juicio.

De modo que, ante la gran pregunta: ¿basta con que se realice una entrevista forense a un menor de edad para concluir la admisibilidad de ésta como prueba de referencia en el juicio oral? Habrá de emitirse una respuesta necesariamente negativa.

Es entonces necesario remontarse a lo que ocurre en la audiencia preparatoria, cuando la parte interesada en reflejar el dicho del menor en el juicio (en este tipo de casos, por lo general, es la Fiscalía) cuenta con la disyuntiva entre (i) de una parte, solicitar la práctica del testimonio del menor de edad o; (ii) de otro lado, requerir la entrevista forense como prueba de referencia por su carácter de declaración anterior.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sostiene la posibilidad de que en la audiencia preparatoria se peticionen los dos medios de prueba -testimonio del menor y declaración anterior a juicio- lo que a primera vista luciría contradictorio, pues la práctica del primero excluiría de tajo el segundo. Sin embargo, se ha establecido la necesidad de así requerirlo, pues en el juicio se tornan viables escenarios de (i) disponibilidad relativa; (ii) ausencia del testigo; (iii) necesidad de no revictimización, entre otros, por lo cual, en dichos eventos, el testimonio habrá de suplirse con la prueba de referencia oportunamente solicitada y decretada y la decisión solo se puede tomar en la vista pública.

Pese a lo anterior, debe ser claro que el decreto de ambos medios de prueba no conlleva necesariamente que en juicio sea posible practicarse los dos simultáneamente, reitero, porque por regla general uno (testimonio) excluye el otro (prueba de referencia), razón por la cual es indispensable que la parte interesada acredite un escenario de no disponibilidad del testigo o de disponibilidad relativa. Sólo así podrá practicarse la entrevista forense como prueba de referencia.

En suma, la seriedad de la administración de justicia en estos casos radica en encontrar un equilibrio entre el principio pro infans y el debido proceso probatorio, sin llegar a extremos equívocos en donde se pretenda alcanzar la verificación de un hecho con la práctica de una prueba testimonial y simultáneamente, una prueba de referencia sobre el mismo hecho y respecto del mismo testigo, pero tampoco haciendo que la Fiscalía ostente una certeza hacia el futuro y lo que ocurrirá en el juicio con sus propios testigos.

Con esto se quiere decir que, efectivamente, incluso en aquellos casos en donde se investiga y juzga un comportamiento que atenta contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de un menor de 18 años, es imprescindible argumentar fáctica y probatoriamente la no disponibilidad (estricta o relativa) del testigo menor de edad, si lo que se pretende es introducir como prueba una declaración anterior al juicio oral.

[1] ARTÍCULO 206A. ENTREVISTA FORENSE A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE DELITOS TIPIFICADOS EN EL TÍTULO IV DEL CÓDIGO PENAL, AL IGUAL QUE EN LOS ARTÍCULOS 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, RELACIONADOS CON VIOLENCIA SEXUAL. <Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento:

  1. d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia.

En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.

Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense.

En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.

  1. e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.
  1. f) <sic> El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.

Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.

PARÁGRAFO 1o. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.

PARÁGRAFO 2o. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente.

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