Excepción de inconstitucionalidad y derecho penal.

Por: Andrés Felipe Peláez Reyes.

El debate sobre si la paz, como bien supremo, ha de primar incluso sobre el Estado de Derecho mismo

“Colombia es un Estado Social de Derecho”, reza el primero de los artículos de la Constitución Política, manifestación que podría implicar, por lo menos, todo un semestre de análisis en clases de teoría del Derecho, teoría del Estado o derecho constitucional y que se erige como el primero de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico Colombiano. A partir de allí, cualquier norma de cualquier rango debe cargar con el peso de dicha expresión.

De hecho, la consigna deja de ser la ‘simple’ primera frase del primer artículo de la Constitución, para convertirse en el norte, en la carta de navegación para quienes dedicamos nuestra existencia a la abogacía, el estudio de las leyes, la teoría, la representación jurídica. Por lo que, sin duda, tenemos el defecto, o la virtud, -según se mire- de analizar toda situación fáctica bajo el tamiz de dicha cláusula.

Partiendo de dicha premisa, no puede ser ajena esta columna -dedicada en esencia a asuntos jurídico-penales- a la controversia jurídica emergente en nuestro país sustentada en el interés del ejecutivo por suspender una serie de órdenes de captura so pretexto de que los ciudadanos potencialmente beneficiados puedan facilitar procesos políticos de paz bajo nuevos marcos de justicia transicional, por lo que se torna interesante revisar jurídicamente, lejos de asuntos políticos, subjetivos o electorales, lo requerido a la Fiscalía General de la Nación.

Lo primero que debe advertirse es que la Constitución, luego de consagrar el derecho fundamental a la libertad, establece que su limitación únicamente procede luego de que se profiera una orden o mandato escrito proferido por la autoridad competente[1], regulación que es desarrollada por la legislación procesal[2] con el establecimiento de requisitos necesarios con los cuales sea claro el cómo, cuándo y por qué de la limitación al que, personalmente, considero el derecho fundamental más importante.

Desde luego, en ordenamientos jurídicos como el nuestro la mayoría de ocasiones es factible encontrar excepciones a las reglas, por lo que no es posible referirnos a este tema tan álgido sin acudir a la recientemente promulgada Ley 2272 de 2022 que, como marco de una política pública de ‘paz total’ contempla la posibilidad de que el poder ejecutivo comunique al judicial la participación de algunas personas en el proceso de negociación para que se suspendan las órdenes de captura a que haya lugar.

Claramente, es allí donde inicia el escollo jurídico que podría poner en jaque, no sólo a las autoridades judiciales, sino además el mismo Estado de Derecho, pues en la esencial y teórica división de funciones del Estado, es posible concluir, sin mayor dificultad, la difuminación existente entre ese sistema de pesos y contrapesos (check and balance) cuando el legislador afirma, a modo de orden, mandato o deber, que bastará la información por parte del ejecutivo sobre la existencia de diálogos de paz y su pertenencia a los mismos, para que las autoridades jurisdiccionales deban proceder a suspender las órdenes de captura vigentes.

“Una vez iniciado un proceso de diálogo, negociación o firma de acuerdos, y con el fin de facilitar el desarrollo de los mismos, las autoridades judiciales correspondientes suspenderán las órdenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de los miembros representantes de las organizaciones armadas al margen de la ley con los cuales se adelanten diálogos, negociaciones o acuerdos de paz; o de los miembros representantes de las estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto con las que se adelanten acercamientos, conversaciones o se suscriban términos de sometimiento a la justicia, con el fin de hacer tránsito al Estado de Derecho”.

De modo pues que el legislador ordena a las autoridades judiciales que, a petición del ejecutivo, se suspendan las órdenes de captura para las cuales ha existido toda una serie de procedimientos legales y constitucionales en su consecución y materialización. Esto, sin entrar a polemizar por la debilidad que encuentra allí el principio de legalidad amén de la indeterminación de los individuos que pueden ser beneficiados con dicha petición.

De allí que sea tan importante hacer mención de la temida excepción de inconstitucionalidad, aquella facultad que tienen los funcionarios para que, en caso de observar una pugna entre la Constitución y una norma, cualquiera sea su rango, deba procurar por la aplicación de la primera, como norma de normas.

Y se dice “temida” excepción de inconstitucionalidad, porque a cualquier funcionario que se atreva a tan si quiera valorarla se le tilda inmediatamente, cuando menos, de “prevaricador”, pretendiendo desestructurar la soberanía constitucional a partir de argumentos legales que, a diferencia del primero, no en todo momento representan la voluntad general.

Pese a lo anterior, la excepción de inconstitucionalidad ha sido ampliamente estudiada y desarrollada por los órganos jurisdiccionales, siendo el primero de ellos -claro está- la Corte Constitucional, estableciendo sus características y requisitos que se pueden condensar así:

1. Para aplicar la excepción de inconstitucionalidad es necesario que exista una confrontación, contradicción o pugna manifiesta, entre una norma de índole legal y otra constitucional, casos en los cuales debe aplicarse la última disposición en comento, por cuestión de jerarquía normativa.
2. Esta institución aplica para casos particulares, razón por la cual el funcionario se encuentra obligado a analizar cada caso en particular.
3. En virtud de lo anterior, se trata entonces de un control de constitucionalidad difuso, que, por ser tal, sólo ha de tener efectos interpartes.

De modo que, corresponde a la Fiscalía General de la Nación la carga de valorar la procedencia constitucional de solicitar la suspensión de una orden de captura ante un juez con función de control de garantías, pues al ser dicha determinación una de índole jurisdiccional, no se encuentra bajo el arbitrio o la libre disposición del ente acusador. A su vez, atañe a los jueces de control de garantías, constitucionales por excelencia, verificar que se salvaguarde la integridad del Estado de Derecho con sus decisiones, procurando evitar que aquellas catalogadas como ‘excepcionales’ se conviertan en la regla general.

Por esto, resulta complejo comprender la interpretación asimétrica de la Constitución y de la Ley que se empieza a convertir en la regla de algunos casos, como por ejemplo, la pretensión de ‘liberar’ irregularmente personas que fueron privadas de la libertad a través de decisiones legítimas y salvaguardando el debido proceso o, más aún, eludir la obligación de persecución penal con el propósito de materializar conversaciones de paz, lo que termina generando más desigualdad y, difícilmente, se traducirá en los objetivos propuestos.

En todo caso, en tiempos en que la legislación es tan variable y tendiente a satisfacer diversos intereses políticos y sociales, la excepción de inconstitucionalidad se configura como la herramienta última para garantizar que la normativa local, cualquiera que sea su rango, se encuentre ceñida a la Constitución y al Estado de Derecho, razón por la cual es deber celebrar cuando esta institución tiene lugar con pleno rigor y fundamentos jurídicos, cuando algún funcionario se toma la Constitución enserio, incluso a pesar de la apariencia de claridad que tenga la Ley.

[1] Artículo 28.

[2] Artículos 297 y ss.