Entre la imposición de medida de aseguramiento y su revocatoria.

Por: Diana Muñoz Castellanos

Honrando los principios de presunción de inocencia y de libertad, todas las personas que padecen el rigor de un proceso penal deberían poder conservar y ejercer a plenitud sus derechos en tanto no hayan sido encontradas penalmente responsables mediante una sentencia condenatoria ejecutoriada o, dicho en otras palabras, todos deberíamos poder enfrentar el proceso penal en libertad, sin embargo existen excepciones que con el propósito de materializar fines constitucionales abren paso a la imposición de una medida de aseguramiento que puede ser o no privativa de la libertad en establecimiento carcelario o en el domicilio del procesado.

La medida de aseguramiento es una restricción excepcional a derechos fundamentales del procesado; así, es impuesta por un juez de control de garantías a solicitud de la fiscalía y excepcionalmente a pedido de la víctima. Para tal fin debe acreditarse la inferencia razonable de autoría o participación y argumentar cual es el fin constitucional que se persigue con la misma, bien sea buscar la preservación de las pruebas, asegurar que el procesado comparezca ante la justicia o prevenir un riesgo para la víctima o para la sociedad, argumentación que debe estar además soportada en elementos de prueba, pues no puede ser el fruto de la especulación, los prejuicios o los estereotipos que con frecuencia gravitan sobre la persona procesada.

Aunque cualquier restricción a los derechos fundamentales resulta de gran impacto para las personas, no hay duda de que el mayor temor cuando de medidas de aseguramiento se trata es que se imponga una medida privativa de la libertad en establecimiento carcelario, teniendo en cuenta las condiciones infrahumanas en las que debe soportarse, el hacinamiento, servicios sanitarios limitados, alimentación escasa y en malas condiciones, dificultades para acceder al servicio médico, y todas las precariedades imaginables. Es por ello que el rol del defensor debería concentrarse en lo urgente y lo importante: lo importante en un proceso penal será sin duda la absolución del representado o en el peor de los casos lograr la pena más favorable de acuerdo a las circunstancias, lo urgente siempre será la libertad.

Desde el momento mismo de la imposición de la medida de aseguramiento el defensor deberá pensar en la revocatoria de la misma, tener claro qué fin constitucional es el que se empleó para sustentar la solicitud y recaudar los elementos que le permitirán a otro juez de control de garantías llegar a la conclusión de que han desaparecido los factores que dieron lugar a la misma. Así pues, y aunque el debate probatorio de responsabilidad penal será hasta el juicio, resulta conveniente en primer lugar examinar los elementos con los cuales se probó la inferencia de autoría o participación, teniendo en consideración que este es un grado de convicción ínfimo que en muchos de los casos es acreditado con nada más que la denuncia de unos hechos, que además es el ignífugo de la investigación penal. Contar con elementos que desvirtúen esa inferencia razonable puede ser la puerta del procesado a la libertad.

Ahora bien, hay casos en los cuales no se cuenta con elementos que permitan desvirtuar aquellos que soportaron la inferencia razonable de autoría o participación, en este caso hemos de concentrarnos en cual fue el fin constitucional sobre el cual se soportó la necesidad de la medida de aseguramiento y entonces determinar cómo demostrar que el fundamento ha cambiado o desaparecido y que en virtud de ello es posible que la medida de aseguramiento sea revocada o, en un escenario menos optimista, sustituida por una de menor rigor.

La audiencia preliminar de revocatoria de medida de aseguramiento no es una revancha o alargue de la audiencia en la cual se impuso la misma, no es un escenario para presentar los argumentos que se dejaron de presentar, es una audiencia a la cual el defensor debe concurrir con una estructura organizada que permita al juez de control de garantías comprender el contexto fáctico en virtud del cual el procesado se encuentra padeciendo esta medida excepcional, el fin constitucional en que esta fue soportada, y los elementos que permiten concluir que ese fin constitucional que la justificó ha desaparecido o ha cambiado al punto de dejar de ser necesaria o proporcional y que en consecuencia procede su revocatoria o eventualmente su sustitución por una menos agresiva. La argumentación deberá prever el pronunciamiento que el ente acusador hará sobre los mismos, anticipar los argumentos de la controversia permitirá una fundamentación robusta ante la oposición que como regla general es la postura de quién ha solicitado la medida de aseguramiento.

Cada caso tendrá sus particularidades, cada fin constitucional se controvierte de manera distinta, ante el riesgo de no comparecencia fundamentado en la falta de arraigo, se podrá acreditar demostrando que el procesado ha encontrado un lugar donde permanecer durante el juicio; ante el riesgo de afectación a las pruebas puede pensarse en elevar la solicitud de revocatoria cuando la fiscalía ha radicado ya el escrito de acusación y en consecuencia ya no existe riesgo frente al recaudo probatorio pues este ha terminado; frente al riesgo para la víctima puede considerarse superado si la víctima ha cambiado su domicilio fuera del país, y así sucesivamente considerar las distintas hipótesis que permitirán la prosperidad de la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento.

Deliberadamente planteo el fin constitucional de riesgo para la comunidad de manera separada, considerando que, fundamentar una medida de aseguramiento privativa de la libertad exclusivamente en la gravedad de la imputación, resulta contraria a los principios del derecho penal, en primer lugar porque la imputación es apenas una calificación jurídica provisional con un grado de convicción incipiente de inferencia, en segundo lugar porque sabido es que, con alguna frecuencia la fiscalía imputa más delitos de los que efectivamente llegarán a instancia de acusación, con el propósito de tener buen factor de negociación al momento de un preacuerdo o cualquier otro mecanismo de terminación anticipada del proceso penal. Finalmente, y más importante, porque respecto de esa imputación se presume la inocencia del procesado y en consecuencia no puede ser el único fundamento para privarle cautelarmente de la libertad.

De no solicitar la revocatoria de medida de aseguramiento el procesado tendrá solo dos posibilidades para recobrar su libertad: por un lado, esperar pacientemente el trámite del juicio que se supone célere como característica del sistema penal acusatorio o, por otro lado, confiar en que un golpe de suerte le permita argumentar que los términos procesales se han vencido y que en consecuencia procede objetivamente su libertad, existiendo otras posibilidades es un deber ético profesional pensar tanto en el restablecimiento de la libertad como en la conclusión exitosa del proceso penal.