Novedosa la moda de andar a pie.

Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez[1]

Si por novedoso entendemos que algo es nuevo: la tesis sobre que no opera la prescripción, cuando lo que se pretende es el cese de conductas desleales cuya ejecución se prolonga a lo largo del tiempo y que no han cesado, está lejos de ser algo novedoso. Lo curioso es que esa postura ha recibido críticas por pasarse de “novedosa”, pese a que más novedosa resulta la moda de andar a pie.

Si usted es una lectora o un lector que no está enterada (o) de la discusión, he aquí un poco de contexto para que no abandone esta lectura de fin de semana y termine ese café mientras conversamos sobre derecho.

Suponga que un empresario comercializa un producto que no menciona en sus especificaciones que contiene un químico que ha sido considerado dañoso para la salud, pese a que sí lo contiene. Esto ha ocurrido sin que nadie haya podido identificar el componente. En el mundo de la competencia desleal un comportamiento como este puede configurar el acto desleal de “engaño”.

Suponga ahora, que diez años después de que este empresario comenzó a comercializar el producto engañando a los consumidores, alguien por fin pudo verificar técnicamente que el producto contenía el químico, es decir que sólo una década después alguien pudo verificar que se estaba cometiendo un acto de competencia desleal, lo que lleva a que se presente inmediatamente una demanda.

Mirémoslo ahora desde un escenario alterno: Suponga que poco después de que se comenzara a comercializar este producto, un competidor de aquel empresario se enteró de que contenía el químico, pero el posible impacto que eso causaba en su negocio no pasaba de ser una amenaza, por lo que consideró que no se justificaba presentar una demanda de competencia desleal.  Sin embargo, un poco más de dos años después, este competidor decidió demandar, pues la situación que antes era sólo una amenaza ahora se había vuelto inmanejable ya que muchos de sus clientes estaban optando por el otro producto afectados por el desconocimiento de sus componentes, e incluso tuvo noticia de consumidores que se estaban enfermando al punto de tener sus vidas en riesgo.

En ambos casos, es decir, tanto en el caso en que tras una década alguien se entera del engaño, como en el caso del competidor que se entera desde el primer momento, pero decide demandar un poco más de dos años después cuando la situación trascendió de la amenaza a la afectación, es posible que la respuesta del juez sea, aunque no siempre, que ha operado la prescripción. Lo que en la práctica implica que no habrá una orden judicial para que cese la conducta pese al engaño del que somos víctimas los consumidores y, en consecuencia, tendremos que seguir expuestos a los menoscabos del comportamiento, pues ese es el resultado que deja la aplicación del fenómeno prescriptivo en estos casos (a esto lo llamaré tesis S).

Si frente a lo que le estoy contando su reacción es de sorpresa, entonces estamos del mismo lado, pues a mi no deja de sorprenderme. Si, por el contrario, usted piensa que es esa la única respuesta, lo invito a revisar lo que la doctrina y diversos jueces han sostenido desde hace muchos años. Tal vez cambie de opinión.

La discusión de la que hablo en esta columna proviene básicamente de dos circunstancias, de un lado, del artículo 23 de la ley de competencia desleal (LCD) en el que se señala lo siguiente: “Las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto”. Y, del otro, del hecho de que los actos de competencia desleal normalmente no se ejecutan en un único momento sino que en la mayoría de las ocasiones se ejecutan de forma duradera, esto es, de manera continuada a lo largo del tiempo, lo que se conoce como el acto continuado. Y ustedes dirán: ¿y qué es eso del acto continuado si el artículo 23 en ninguna parte lo menciona?. Y en efecto no lo dice, pero es que la categoría de “acto continuado” o “duradero” no tiene que estar en la ley para que exista. Ello proviene de la vida misma, de la forma en que se hacen las cosas, de la forma en que se ejecutan en la realidad los actos de competencia desleal. Dicho de otro modo, para considerar que un acto de competencia desleal es continuado, esto es, cuya ejecución se prolonga en el tiempo, no se necesita nada distinto a una observación de la realidad.

Algunos de los que defienden la tesis S, afirman que en la LCD no existe ninguna mención sobre actos continuados, y que simplemente existen dos plazos de prescripción, uno de dos años desde el enteramiento por parte del legitimado, y otro de tres años que se cuenta a partir de la realización del acto de competencia desleal -entendida la “realización” como el primer momento en que se ejecuta- y no desde su finalización. Bajo esta postura, el término de prescripción corre, aunque el acto se siga cometiendo, es decir que corre, aunque no haya cesado la conducta.

Esta tesis, aunque respetable como muchas, tiene un gran problema por dentro[2], y es que está impregnada del modelo corporativo o profesional en que se basaban las derogadas normas que sobre competencia desleal contenía el Código de Comercio bajo el que se protegía con carácter exclusivo el interés particular del empresario. Bajo la óptica del derogado modelo de dicho código, parece claro que, si el empresario afectado se tarda en demandar, la consecuencia debe ser que opere la prescripción, pues así se evita que el ejercicio de la pretensión permanezca en la indefinición frente a conflictos particulares.

Sin embargo, y por fortuna, ese modelo fue superado con la Ley 256 de 1996 en la que se adoptó un modelo social bajo el que se protege la triada de intereses de la que ya les he hablado antes[3]. En dicho modelo social, el único interés protegido por el régimen de competencia desleal no es el particular del empresario, sino también el interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado y el interés colectivo de los consumidores. De ahí que exista otra postura para la comprensión de la prescripción que hoy llamaré la tesis C.

Bajo la tesis C, cuando se trata de actos de competencia desleal que se prolongan a lo largo del tiempo, esto es, actos que se ejecutan de manera continuada, la prescripción no comienza a correr hasta que la conducta haya finalizado. Es decir que aun cuando hayan pasado los años y los supuestos previstos en el artículo 23 de la Ley 256, si el comportamiento desleal se sigue ejecutando, es posible que el juez ordene el cese de la conducta pues no habría operado la prescripción.

Tal postura encuentra una poderosa explicación en el modelo social de competencia desleal, ya que la demora del empresario en la presentación de la demanda no puede justificar el que se mantenga a perpetuidad un comportamiento que no solo afecta a ese particular que no hizo ejercicio de la acción en los tiempos del artículo 23, sino que los afecta a ustedes y a mi como consumidores y, no menos grave, al mercado mismo. Aplicar la prescripción frente a comportamientos que no han cesado, que aun se pueden detener, y que es perjudicial perpetuar, implica dejar sin protección dos de los intereses protegidos por el modelo social de la LCD, como si aun viviéramos bajo el techo de un modelo que ha debido abandonarse hace veintiséis años.

Por supuesto que, si un comportamiento ya no se ejecuta en el mercado y hay demora en la presentación la demanda, es apenas razonable que ese demandado, que en su momento fue desleal pero ya se detuvo y dejó de serlo, pueda valerse de la prescripción. Pero no podría decirse lo mismo de quien sigue siendo desleal y lo viene siendo hace años: ¿Cómo aceptar que esta persona que actúa en perjuicio de los consumidores y del mercado se valga de la prescripción? Al menos como yo lo veo, eso es inadmisible.

Esto, apreciadas (os) lectoras (es), no es ni novedoso ni disruptivo. Ya la doctrina española y diferentes jueces de ese país -de donde replicamos la ley de competencia desleal y que bastante ventaja nos lleva en el desarrollo de esta disciplina jurídica- lo habían sostenido antes de que su ley fuera modificada en lo que respecta a la prescripción. Sobre esto, y en honor a la verdad, hay que decir que erróneamente se ha dado a entender que en España es posible aplicar la tesis C porque la ley es diferente y expresamente se refiere al momento de la finalización de la conducta para efectos de comenzar a realizar el cómputo de la prescripción. Si bien es cierto que hoy la ley es diferente, antes, cuando era muy parecida a la nuestra, ya la tesis C se aplicaba. La ley se ajustó a la jurisprudencia, no al contrario.

No está de más aceptar que esta tesis puede generar una legítima preocupación en lo que tiene que ver con los perjuicios. Hay quienes afirman que esa imposibilidad de que opere la prescripción puede generar incentivos para que un insensato demandante se demore en presentar la demanda para “engordar” la indemnización. Eso, a primera vista parece cierto. Sin embargo, se soluciona fácilmente con la misma lógica que se ha expuesto en la tesis C, pues basta comprender que lo que tiene que ver con los perjuicios no se adecua completamente a la triada de intereses, bajo el entendido de que aquellos se solicitan exclusivamente en interés particular. De tal suerte que en relación con la pretensiones indemnizatorias podría existir un límite temporal para la reclamación que coincida con los términos de prescripción señalados en el artículo 23 de la LCD.

• No quiero irme sin: recomendarles asistir a la exposición “Pulsus Et Natura” del magnífico artista bumangués Ricardo Navas. La pueden encontrar durante agosto en la Alianza Francesa ubicada en la ciudad bonita.

[1] Abogado, Especialista en derecho procesal, Especialista en responsabilidad y daño resarcible, Especialista en derecho comercial y Magister en derecho. Profesor de derecho procesal, competencia desleal y propiedad industrial. Escritor de columnas y artículos académicos: por ahora.

[2] Para estudiar la crítica completa a esta postura los invito a leer los análisis de José Massaguer Fuentes.

[3] Sobre esto los invito a leer https://www.revistaderecho.com.co/2022/01/23/triada-aquello-que-sobre-el-regimen-de-competencia-desleal-no-podemos-ignorar/

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