La incomprendida. Tema: La clausula general en el régimen de competencia desleal.
Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez
Hace un par de columnas les hablé sobre la triada de intereses[1]. En esa ocasión les mencioné también que la triada impactaba en la comprensión de muchos temas dentro del gran mundo de la competencia desleal. Eso, que quedó escrito como un comentario sobre el que no profundicé, en mi interior fue una promesa de desarrollar varios de los temas. Y como ocurre con todas las promesas, la habré de cumplir. Eso si, de a poco, para que disfrutemos más la conversación.
Cualquier persona que participe en el mercado debería preguntarse cuáles son los límites que debe respetar para evitar que sus actuaciones se conviertan en actos de competencia desleal. Asumo yo que es una pregunta frecuente. De ser así, creo que también la respuesta que de manera frecuente reciben, partiendo quizás de lo que se conoce como la “cláusula general”, es que los comportamientos que se ejecuten en el mercado deben adecuarse a la buena fe comercial. Incluso, si buscan la respuesta en decisiones judiciales o en la doctrina, posiblemente van a encontrar que los participantes del mercado deben actuar conforme a los mandatos de honestidad, honorabilidad y buena fe. El problema es que, al menos como yo lo veo, eso dice mucho pero no explica nada.
La denominada “cláusula general” que aparece en el artículo 7 de la ley de competencia desleal[2] (Ley 256 de 1996) ha sido de cierta manera una cláusula incomprendida. Con ello me refiero a que su verdadero contenido no siempre se ha explicado con suficiencia en el escenario colombiano, y a que su uso indiscriminado, muestra clara de incomprensión, ha opacado su verdadera utilidad y con ello el objetivo para el que fue diseñada. De eso trata esta columna.
Para desentrañar el contenido de la cláusula, pero especialmente lo que significa actuar conforme a la buena fe comercial, sería impreciso de mi parte asegurar que no es cierto que eso signifique que los participantes en el mercado deben actuar con honestidad. ¡Sí que lo deben hacer!. Pero eso no explica satisfactoriamente el concepto de buena fe comercial propio del régimen de competencia desleal. Y no lo explica porque decir que actuar de buena fe es actuar honestamente, se parece más a usar un sinónimo que a dar una verdadera explicación.
Explicación[3]: La buena fe comercial en esta materia es una buena fe objetiva. Corresponde a un estándar objetivo de conducta exigible a todos los participantes del mercado. Es un parámetro de comportamiento cuyo contenido está dado por uno de los componentes más importantes y apasionantes de nuestro régimen de competencia desleal: la triada de intereses (como les dije, de a poco cumpliré mi promesa). De manera pues que un comportamiento es contrario a la buena fe comercial cuando afecta o al menos amenaza los tres intereses protegidos por el régimen de competencia desleal, cuya rememoración jamás serán líneas perdidas en un texto: 1. El interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado, 2. El interés colectivo de los consumidores y 3. El interés privado de los empresarios. He ahí de nuevo: la triada.
Miremos ahora por qué esta cláusula lejos de ser simplemente un mandato genérico, es en realidad una herramienta inteligentemente diseñada por legislador. La ley 256 contiene la descripción de una serie de comportamientos que se consideran contrarios a la lealtad en el mercado, por ejemplo: la confusión, el descrédito, la comparación, la explotación de la reputación ajena, entre otros[4]. Sin embargo, el legislador no se limitó a plasmar unos actos desleales específicos, sino que, sabiamente, pensó en la posibilidad de que con el paso del tiempo podrían aparecer nuevas formas de comportarse en el mercado que a lo mejor también deberían ser reprochadas. Por eso, para que ninguna conducta se quedara por fuera de la posibilidad de ser juzgada y para no tener que modificar la ley bajo el pretexto de poder someter a juicio un novedoso pero indeseable comportamiento: diseñó la cláusula general.
El mercado, estimadas lectoras, es un escenario que se mueve bastante rápido. Más rápido que las leyes. Constantemente aparecen nuevas formas de hacer negocios, nuevos productos, nuevos servicios, y con ello, desafortunadamente, nuevos espacios para actuar por fuera de lo que se espera de un participante honesto. Pero esos espacios, aunque novedosos, no pueden ser sinónimo de impunidad cuando se tiene la cláusula general, pues esta goza de la capacidad de moverse al ritmo de las dinámicas del mercado, permitiendo que se juzguen comportamientos indeseables aun cuando no hayan sido previstos en su momento por el legislador quien, me perdonan si la expresión es de cajón, no tiene la capacidad de ver el futuro.
Siendo esa su gran utilidad, para que no tengamos que llamarla: la incomprendida, hay algunos usos que no se deben dar a la cláusula porque riñen con la finalidad para la que fue creada. En primer lugar, no debe ser utilizada para analizar conductas que hayan sido previstas por el legislador y tipificadas en los artículos 8 a 19 de la ley de competencia desleal. No podría ser de otra manera, pues si la conducta ya cuenta con tipificación, buscar enmarcarla en la cláusula general significa desconocer su finalidad de juzgar aquello no fue previsto. En segundo lugar, no es posible acudir a la cláusula general cuando no se logra demostrar en el proceso la ilicitud de una conducta a la luz de uno de los comportamientos ya tipificados, pues no se trata de una cláusula de descarte, o como jocosamente dicen algunos: por si acaso. Finalmente, no debe ser utilizada para hacer un doble juicio de deslealtad. Por tanto, si encontramos que una conducta configura, por ejemplo, el acto desleal de engaño, no es necesario reforzar el juicio diciendo que además de engaño es una violación al deber general de actuar de buena fe consagrado en la cláusula general, ya que eso riñe con el carácter autónomo que la caracteriza.
Si el legislador fue acertado en algo, y esto no es más que una opinión personal, fue en la creación de una cláusula general dentro de una ley encargada de calificar comportamientos en el cambiante escenario del mercado. Esa misma cláusula que para los lectores de esta columna, hoy, tras unos minutos acompañados de un buen café, ha dejado de ser: la incomprendida.
[1] Aquí pueden leerla: https://www.revistaderecho.com.co/2022/01/23/triada-aquello-que-sobre-el-regimen-de-competencia-desleal-no-podemos-ignorar/
[2] ARTÍCULO 7. PROHIBICIÓN GENERAL. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.
[3] Si desean profundizar en este tema recomiendo las obras de Silvia Barona y de Anexo Tato Plaza.
[4] Pueden verlos todos en los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996.
Comunícate con nuestra dirección comercial.
