Derecho administrativo sancionatorio contractual.

Por: Rubén Darío Henao Orozco[1]

Lo primero que tiene que tener en cuenta la administración y los administrados, es que el procedimiento regulado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se refiere únicamente a los contratos estatales que se rigen por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, además de sus decretos reglamentarios; en otras palabras, quedan por fuera de este procedimiento los contratos estatales que se rigen por las normas del derecho privado, lo cual esta expresamente consagrado en la ley, así: Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011:

“Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento: Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento…” – negritas fuera del texto original -, a su vez el artículo 93 de dicha ley 1474 de 2011, establece:

“Del régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado: Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.  Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.”

Los contratos estatales que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado o público y los contratos de ciencia y tecnología resolverán sus diferencias ante el Juez del contrato y no podrá la administración en estos casos seguir el procedimiento consagrado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, es clara la Ley al determinar el procedimiento sancionatorio administrativo contractual, no obstante que algunas Entidades públicas que en sus manuales de contratación  estipulan la contratación por las normas del derecho privado, de forma terca y sin competencia legal insisten en aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio contractual, incurriendo dichos servidores públicos en responsabilidad al menos disciplinaria a titulo de dolo o por ignorancia supina.

Sujetos procesales.

Los sujetos procesales del proceso administrativo sancionatorio contractual son: la administración pública que es la citante a la audiencia respectiva de incumplimiento, el contratista presuntamente incumplido y su garante.  No es sujeto procesal ni el interventor ni el supervisor del contrato estatal que esta sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Ha venido haciendo carrera en la administración pública tener como parte al interventor del contrato o a el supervisor del mismo, lo cual constituye una irregularidad que podría llevar a tensionar innecesariamente el derecho fundamental del contratista citado al debido proceso administrativo (artículo 29 de La Carta Política).

Desarrollo de la audiencia dentro del proceso sancionatorio administrativo contractual.

Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones del contratista, la Entidad pública a cargo del contrato lo citará a audiencia para debatir el mismo. (artículo 86 literal a.).

El proceso administrativo sancionatorio contractual se desarrollará en una sola audiencia, no obstante que la misma pueda realizarse en diferentes días, para el efecto de practicar pruebas o por cualquier razón debidamente sustentada se hiciere necesario la suspensión de la misma, para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. (artículo 86 literal d).

El director de la audiencia es el jefe de la Entidad o su delegado; el cual empezara la audiencia presentando las circunstancias fácticas que motivan la actuación administrativa, anunciará las posibles normas o cláusulas presuntamente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista citado en el desarrollo de la actuación.

Es el jefe de la Entidad o su delegado, el que dirige la audiencia y no todo el sequito de este funcionario; es El y nadie más él que interviene y da la palabra al contratista citado, al apoderado del contratista y a la aseguradora que son los únicos sujetos procesales, es el jefe de la Entidad o su delegado el que decreta y práctica las pruebas, no ningún otro funcionario de su equipo o colaboradores.

El director de la audiencia le dará la palabra al contratista citado para que presente descargos y solicite las pruebas que pretenda hacer valer las cuales deben ser conducentes, pertinentes y útiles; además para que controvierta las pruebas presentadas por la Entidad, el contratista podrá intervenir él directamente o por intermedio de su apoderado, en este último caso deberá ser representado por abogado titulado e inscrito.

Seguidamente el director de la audiencia dará la palabra al garante, para que presente sus descargos, controvierta las pruebas presentadas por la Entidad y solicite las pruebas que pretenda hacer valer, las cuales como ya lo mencione deben reunir las cualidades de pertinentes, conducentes y útiles.

Una vez presentados los descargos por el contratista citado y el garante, practicadas las pruebas solicitadas por contratista y garante y decretadas por el director de la audiencia, este dará la palabra al contratista y/o a su apoderado para que alegue de conclusión, acto seguido le dará la palabra al garante para el mismo fin.

La etapa de alegatos no esta consagrada en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, en aplicación del principio de integración normativa y jurisprudencia del Consejo de Estado, debemos remitirnos al artículo 48 de la ley 1437 de 2011, que si lo consagra expresamente en concordancia con el artículo 29 de la Carta Política. Luego, el director de la audiencia procederá mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en el desarrollo de la misma, motivando la decisión, procederá a la imposición de multa o absolver al contratista citado. (art. 86 literal c.); está decisión se notificará por estrados y solo procederá el recurso de reposición, el cual se interpondrá y sustentara en la misma audiencia.

En el caso que se decida imponer multa al contratista citado, la Entidad deberá tener muy presente los principios de proporcionalidad y razonabilidad que permean el proceso administrativo sancionatorio en general y del cual no se puede excluir el proceso administrativo sancionatorio contractual.

[1] Abogado U. De A., Magister en Derecho U. Sergio Arboleda, fundador de: RUBÉN DARÍO HENAO OROZCO & ABOGADOS, ex magistrado Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, integrante lista A de Árbitros Cámara de Comercio de Bogotá y Casanare en las especialidades de Administrativo y Penal.