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Por: Juan Carlos Gómez Nieto.

Para nadie es un secreto que las reglas conforme a las cuales se determina la responsabilidad penal no son sencillas de comprender, y que el lenguaje técnico utilizado por estudiosos y practicantes del derecho, si bien permite precisión, puede oscurecer la comprensión del público no cualificado.

Aun así, es responsabilidad del jurista cuando se expresa a la comunidad, lograr que el mensaje de la Ley llegue a sus verdaderos destinatarios: los ciudadanos de a pie.

De allí deviene una inmensa responsabilidad para los abogados, puesto que servimos de puente entre la aplicación de la Ley y su comprensión.

Conforme a dicha premisa, y habiendo pasado ya algunos días desde que se diera a conocer la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que comentamos en este mismo blog digital, se ha venido generando una fuerte discusión sobre el alcance propio de legítima defensa como causal de ausencia de responsabilidad, y especialmente si en el caso concreto era correcto recurrir a la causal de atenuación conocida como el exceso en la legítima defensa.

Si bien el debate es sano para la comunidad, consideramos respetuosamente que las opiniones rendidas por colegas, independientemente del lugar donde se hagan, deben buscar esclarecer y no oscurecer el sentido de la ley o de las decisiones judiciales.

Es así como, por citar un ejemplo, un destacado profesor de nuestro país planteó en una columna digital que, la sentencia del Tribunal: podría conllevar a que, en el futuro, un esposo renuente a la revisión de su celular, sencillamente dispare su arma, pues habría defendido su intimidad, solo que con un exceso en la respuesta, por lo que sería acreedor de una muy inmensa rebaja (…) teniéndose como único reparo la falta de proporcionalidad.[1]

Respetamos, pero no compartimos opiniones como estas, porque al equiparar dos casos muy diferentes llevan a desnaturalizar los institutos jurídicos en conflicto, haciendo parecer injusta una decisión que resolvió un caso en particular y distinto al que ahora presenta.

Advirtiendo entonces que la discordancia está referida sobre hasta dónde una situación de exceso -o bien en la necesidad o bien de la proporcionalidad- de la legítima defensa, excluye cualquier situación de atenuación; procederemos a exponer unas breves líneas al respecto.

Dentro de los requisitos de la legítima defensa como causal de ausencia de responsabilidad, podría decirse que se entiende por necesidad que es indispensable que el agredido tenga necesidad de ejercer la defensa, de tal manera que se le cause al agresor el mínimo daño posible; no hay pues, legítima defensa cuando el agredido dispone de otros medios menos gravosos; y por proporcionalidad a que debe haber un equilibrio entre la conducta de quien ejerce la defensa y el ataque del que alguien es víctima; para decirlo de otro modo: debe haber proporcionalidad entre la defensa y la agresión.

Por otro lado, la norma que consagra el exceso en las causales de justificación simplemente indica que, quien incurre en exceso sobre los límites de la causal, recibe un descuento en la pena a imponer, sin indicar sobre qué elementos debe recaer el exceso. No se entiende cómo una interpretación de una norma permisiva y abierta puede ser restringida y delimitada contra reo, para así entender que, aunque la norma no lo diga, el exceso solo puede darse en el ámbito de la proporcionalidad y no en el de la necesidad.

Lo que sí está claro, y debería serlo para todos, es, que casos como el expuesto en la columna arriba citada han sido abordados de forma reiterada por multiplicidad de doctrinantes, refiriéndose que no todo exceso puede dar lugar a la atenuación, siendo un punto clave el concepto de la racionalidad[2] del contexto de la situación de necesidad. Veamos:

Si alguien mata de un tiro a un niño para impedir un hurto de fruta, ello podrá ser necesario para repeler la agresión si no se puede preservar de otro modo la propiedad. Pero que no se puede permitir una defensa semejante, es algo que todo el mundo reconoce al menos en un supuesto tan craso como este.[3]

No habrá exceso en la legítima defensa cuando alguien agrede a puñetazos y es repelido a cañonazos.[4]

Se advierte con claridad que el límite se sitúa allí donde la defensa resulta peligrosa para la vida. Por consiguiente, para defenderse frente a un pequeño hurto o una vulneración de la esfera privada no se puede disparar al otro de tal manera que resulte gravemente herido o incluso muerto.[5]

Todo apunta a que, cuando se defiende de forma necesaria pero no racional, falta uno de los requisitos para que la defensa sea legítima (justificada) y por tanto nos hallaremos fuera de los límites del permiso (ejercicio del derecho a la defensa). De allí que la defensa necesaria pero irracional no sea una forma de ejercicio abusivo o un exceso en la legítima defensa, sino que sea una auténtica muestra de una actuación antijurídica.[6]

Es entonces un exceso racional en la legítima defensa cuando, en el caso concreto, en pro de la defensa al derecho a la intimidad, se ejerce una violencia física mínima sobre el agresor en sus bienes jurídicos de la integridad personal y de la familia; por el contrario, es claramente irracional, y, por tanto, excluyente de atenuación punitiva, en virtud del artículo 32 en su numeral séptimo, inciso segundo de la Ley 599 de 2000, el disparar en contra del agresor en las mismas circunstancias.

Así las cosas, reiteramos nuestra opinión que, al menos frente a la situación del caso en concreto, referente a la atenuación del injusto por la aplicación del exceso en la legítima defensa, es correcta, puesto que en el caso concreto sí habría lugar a su aplicación, dado a que se presenta una extralimitación en el ámbito de lo racional.[7]

[1] MAURICIO CRISTANCHO ARIZA en http://lalineadelmedio.com/lasentenciamachistadeltribunaldebogota/

[2] Ello implica un análisis siempre del caso en concreto, puesto que, basta con variar una circunstancia para que la consecuencia jurídica sea diferente. Es por ello que no pueden emitirse reglas universalmente válidas para el establecimiento de lo necesario o proporcional, sino que siempre deberán conducir a un juicioso y detallado análisis de las particularidades del caso en concreto conforme a las reglas de interpretación del Derecho penal, entre ellos el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda entre la viabilidad de reconocer la atenuación o de no hacerlo, deberá resolverse en favor de la primera de dichas posibilidades.

[3] Claus Roxin. Manual de Derecho penal – Tomo 1 (CIVITAS) Pág. 635

[4] Eugenio Raúl Zaffaroni. Manual de Derecho Penal (EDIAR). Pág. 505

[5] Claus Roxin. Manual de Derecho penal – Tomo 1 (CIVITAS) Pág. 646

[6] Fernando Velásquez Velásquez. Fundamentos de Derecho penal general. (Ediciones Jurídicas Andrés Morales). Pág. 478

[7] Lo cual no está presente en el caso arriba expuesto y en los indicado por la doctrina nacional e internacional sobre la materia.

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