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La figura de la prescripción de la acción penal se remonta cuando menos al derecho romano, de manera más específica a la regulación dictada por César Augusto en la Lex Iulia de Adulteriis Coercendis -sobre delitos sexuales- que fijó un plazo de cinco años para juzgar a la mujer adultera. Vencido tal término, la posibilidad de reproche judicial se extinguía.

En Colombia esta institución -y la de su improcedencia- no es nueva. El Código Penal de 1837 estableció que ‘no hay lugar a prescripción en los delitos de traición, parricidio, asesinato o incendio’; en el de 1890 se señaló que ‘si el delito merece pena de muerte prescribirá en 40 años’ (art. 95); en el de 1936 -por primera vez- se distinguió prescripción de la acción penal y de la pena, señalando para aquella un término máximo de treinta años desde la comisión de los hechos (art. 106).

El Decreto Ley 100 de 1980 precisó que el término prescriptivo ‘en ningún caso será inferior a 5 años ni excederá de 20’ (art. 80) y el texto original de la Ley 599 de 2000 -actual Código Penal (art. 83)- repitió la anterior redacción, añadiendo un inciso para los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, fijándoles un lapso de treinta años.

Esta disposición fue objeto de varias reformas legislativas, inicialmente, en relación con los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales o incesto cometidos contra menores de edad, se estableció un término prescriptivo de veinte años contados a partir de que la víctima alcance la mayoría de edad (Ley 1154 de 2007). Seguidamente, a las conductas cuya acción prescribe en treinta años se adicionó el delito de homicidio de miembro de organización sindical (Ley 1309 de 2009) y luego, a este mismo catálogo, se sumó homicidio de defensor de derechos humanos y homicidio de periodista (Ley 1426 de 2010).

En relación con los servidores públicos, originalmente se estableció un incremento del término prescriptivo de la tercera parte para conductas realizadas en ejercicio o con ocasión del cargo, proporción que luego se aumentó a la mitad (Ley 1474 de 2011). Finalmente -y acogiéndose una polémica postura jurisprudencial- se consagró que para delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra la acción penal será imprescriptible (Ley 1709 de 2014).

La semana pasada fue tendencia la promulgación y publicación de la Ley 2081 de 2021 que, al intervenir nuevamente el artículo 83 del Código Penal, preceptuó: ‘cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito de incesto, cometidos en menores de 18 años, la acción penal será imprescriptible’. La entrada en vigencia de esta ley ocasionó, por un lado, orgullo y satisfacción en sus promotores, y, por el otro, un nutrido grupo de abogados -penalistas y constitucionalistas- pronto salieron a criticar la reforma, llegándose inclusive a anunciar demandas de inconstitucionalidad.

Lo primero que debe decirse es que la figura de la prescripción de la acción penal ha sido concebida por la jurisprudencia constitucional como un ‘instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción’ (C-401/2010, et al.). Aunque dejaré de lado la discusión sobre si la prescripción es una sanción a la inoperancia estatal -lo cual no parece del todo convincente porque en aquellos casos en que no se denuncia igual procede sin que se pueda elevar reproche alguno al Estado- sí considero oportuno exponer por cuáles razones esta reforma es producto de una irresponsabilidad legislativa.

En primer lugar, porque desafía al derecho internacional que ha consagrado la garantía de todas las personas a ser juzgadas en plazos razonables -art. 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos-. En segundo lugar, no subsana déficit alguno del Código Penal, pues jamás se argumentó por qué motivo el término fijado en la Ley 1154 de 2007 -20 años desde que se cumpla la mayoría de edad- era insuficiente, máxime cuando su eventual inutilidad solo podría evidenciarse hasta el año 2027.

En tercer lugar, y echando mano del coloquial dicho ‘el tiempo que corre es la verdad que huye’, el paso de los años verdaderamente castiga el recaudo probatorio. Esta circunstancia victimizará nuevamente a los denunciantes, quienes al no estar en capacidad de probar lo acaecido podrían, paradójicamente, terminar investigados por una falsa denuncia. Finalmente, porque la práctica ha demostrado que la imprescriptibilidad se ha vuelto un tributo a la inoperancia estatal y un falso paliativo a las víctimas, muy distante de una auténtica manifestación de justicia.

Para terminar tres comentarios. El primero, llama la atención que mientras en países como España, vía jurisprudencial, se ha desarrollado la denominada ‘atenuante analógica de cuasiprescripción’, consistente en una rebaja de pena en aquellos casos en que la prescripción estuvo cerca de concretarse, en Colombia busquemos la forma de perpetuar la duración de los procesos, perturbando aún más nuestro congestionado aparato jurisdiccional.

Segundo, por estar buscando un árbol en las selvas del populismo punitivo, no han visto el bosque que ha crecido en terrenos donde sí hay dificultades en temas de prescripción. Hace un par de días nos notificaron el fracaso estatal en el caso Interbolsa y a diario decenas de procesos, muchos de ellos por cumplir tres años desde imputación, se prescriben. La solución, por supuesto, no es aumentando términos, sino permitiendo que se oxigene el sistema retirando los absurdos tapones que, tanto ley como jurisprudencia, han puesto a los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal.

Finalmente, y a pesar de las anteriores críticas, de momento no advierto inconstitucional la norma. Por una parte, porque no toda ley absurda, superflua o fruto del populismo punitivo es necesariamente inexequible y, por otra, porque la figura de la imprescriptibilidad no es extraña al derecho colombiano, ya fue incorporada al texto constitucional -con limitaciones- con la exequibilidad del Estatuto de Roma, el código ya la contempla para determinados delitos y la misma jurisprudencia, aun contraviniendo expresos postulados legales, la avaló.

Dr. Iur. Mauricio Cristancho Ariza

Abogado Penalista.

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