“Aunque los ejércitos del reino rival sean numerosos, ¿de qué sirve si no se sabe aplicar el tao de lo lleno y lo vacío, de lo mucho y de lo poco, de lo fuerte y de lo débil?
(Sun Tzu, El arte de la guerra)
“El privilegio, por definición, defiende y protege al privilegiado”[1] nos dice Primo Levi en “Los hundidos y los salvados” al legarle a la humanidad su retrato, más que relato, de su paso por Auschwitz, de su conocimiento y padecimiento en carne propia de la naturaleza humana; incluso nos dice como “el privilegio nace y prolifera, aun contra el deseo del poder mismo; pero es normal que el poder lo proteja y lo estimule”[2] convirtiéndonos a los seres humanos en, como él mismo nos llama, gregarios de aquellos que profesan nuestras mismas convicciones:
Todos los códigos morales son, por definición, rígidos: no admiten matices, ni compromisos, ni se influencian recíprocamente. Se toman o se dejan en bloque. Ésta es una de las principales razones por las que el hombre es gregario, y busca más o menos conscientemente la proximidad no la de su prójimo en general sino tan sólo de quien participa de las mismas profundas convicciones (o de su carencia de tales convicciones).[3]
El ser gregario no necesariamente es malo, como ocurre con ciclistas y corredores de fórmula uno, para quienes la estrategia y lineamientos del equipo son claros desde el inicio, todos los involucrados aceptan su posición, destino, labor y finalidad dentro del mismo, el problema inicia cuando la sed y ansia de poder del gregario se convierte en una herramienta de legitimación de actos desviados e indeseados por la colectividad que representa o espera representar; tal es el caso de políticos, abogados, jueces y fiscales.
La fe ciega y sin consciencia es la misma que permite la legitimación de arbitrariedades y deshumanización de la sociedad incluso, por quienes a partir de ficciones son legitimados para controlar aquellas, es decir, los jueces quienes deben fungir como un límite del poder punitivo del Estado, aún más, cuando “El delito no tiene realidad ontológica. El delito no es el objeto, sino el producto de la política criminal. La criminalización es una de las varias maneras de construir la realidad social”[4].
Es así como la política criminal vista desde, por ejemplo, la postura de la profesora francesa Mireille Delmas-Marty entendida como una respuesta común, consiste en el “conjunto de métodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal”[5], lo que nos permite entenderla como una decisión consciente del grupo en pro de la búsqueda utópica de la materialización ideal de la justicia.
Ahora bien, se presenta un problema de no sencilla solución, y es ¿Cómo determinar y delimitar el contenido de dicho valor?
Se le atribuye a Voltaire la afirmación de que “Un derecho llevado demasiado lejos, degenera en injusticia”, lo que implicaría, en similares términos, el hacer como propia la política (criminal) que es del cuerpo social, la reacción al delito (que es control social y límite al poder punitivo al tornarse en ilegítimo y arbitrario) y la “voz de la ley” como matiz social de regulación y autorregulación del cuerpo social, so pena de tornarse en un Estado totalitario y autocrático, donde la voz de aquel de quien seremos gregarios silentes y hasta autómatas comunales busca privilegios personales que sean legitimados por el poder que le otorgamos.
Recordemos nuevamente aquel período reciente de nuestra historia comprendido entre 1933 y 1945[6] cuando:
(…), incluso los jueces tenían que servir a la comunidad del pueblo y, por tanto, al führer; es decir, no eran limitadores autónomos del poder punitivo del nuevo Estado, sino que tenían que actuar con el fin de realizarlo[7].
Y haciendo referencia el servicio a la comunidad no como un valor moral y ético de justicia para los seres humanos sino a partir de la “concepción del mundo (“Weltanschauung”) nacionalsocialista”[8] desde la declaración misma del partido y aquellas que llegó a realizar el mismo Führer sin que pudieran llegar a ser cuestionadas; donde es más contundente aun, lo dicho a los juristas durante los juicios de Nuremberg “(l)a daga del asesino estaba oculta detrás de la toga del jurista”.
Se buscaba incluso, relevar al legislador de las “ataduras” de la misma ley para determinar los designios del pueblo para el cual legislaba; sobre todo cuando el concepto de ciudadano y hasta el de ser humano, fueron “reescritos” por jueces al mejor estilo romano, legisladores y el mismo autócrata privilegiado y protegido por el poder de los gregarios para que aquellos que “entraban por las puertas y salían por las chimeneas” dejaran de ser considerados como iguales tal y como lo retrató en palabras e imágenes Joseph Bau en el Pintor de Cracovia: “Querido Dios, ¿tú has pasado hambre alguna vez? (…) EL MUNDO GUARDÓ SILENCIO”[9]
Es momento entonces de preguntarnos si ¿es realmente la política criminal desde la visión de una construcción y respuesta del cuerpo social el camino correcto para obtener el “mejor producto” (delito) en la búsqueda de regulación de conductas socialmente reprochables? y si ¿continuar siendo gregarios de los que buscan privilegios individuales, aun cuando los hagan pasar por generales, es la mejor manera de construir sociedad, comunidad, igualdad y humanidad?
Recientemente se habló de “lo humano y lo jurídicamente humano”, así como de “la ética de los hechos” y de “la ley como un instrumento de dominación y de creación de mitos”, con alguna tangencial mención a que el hilo conductor del proceso y, por ende, del procedimiento, debía pasar por los hechos, su ética, la construcción de ficciones (ley) a partir de reales intereses generales y la búsqueda de una humanidad como medio y no como fin; pero nos topamos con que hasta este último concepto es una construcción y elaboración del mismo cuerpo social que determina quien o quienes están dentro y fuera del mismo, tal y como lo hicieron los romanos con la capitis diminutio, el nacionalsocialismo con sus normas racistas y hasta aquellos que propugnan la eugenesia[10] desde los actos y desde los postulados, como claramente ocurre en el caso de Cesare Lombroso con sus postulados criminológicos.
Sobre esto último, mírese por ejemplo los planteamientos de Leonard Darwin sobre como la eugenesia es la aplicación de las leyes biológicas al perfeccionamiento de la especie humana o a Seneca en cita de Paul Veyne (Historia de la vida privada) quien afirmaba que “Hay que separar lo bueno de lo que no sirve para nada”[11], o a un Josef Mengele que no soportaba ver en los campos de exterminio y trabajo a mujeres judías embarazadas por una “aversión patológica hacia la concepción de nuevos seres inferiores”[12] y siendo todo esto creación “humana” para la protección de la misma comunidad en el seno de la cual nace; dando mayor sentido a que “lo humano no es más que jurídicamente humano” y no “naturalmente humano”, anhelamos ser un fin pero nos convertimos a diario en un medio, añoramos el ideal de una justicia divina, humanista, social e igualitaria, pero nuestras ficciones nos alejan de ella; soñamos con el debido proceso, y no procesamos más que lo mínimamente debido, sesgado, desde el privilegio y el ideal de poder porque:
LA ESCUELA SE EQUIVOCÓ CON SU SILENCIO, LA IGLESIA CON SU OLVIDO, EL HOGAR CON LA NEGACIÓN DE LOS PADRES. LA NUEVA GENERACIÓN DEBE SABER LO QUE LA GENERACIÓN ANTERIOR NO SUPO DECIRLE. Simon Wiesenthal.
[1] LEVI, Primo. Trilogía de Auschwitz – Los hundidos y los salvados. Editorial ARIEL, 2016, Colombia. P. 502.
[2] Ibídem.
[3] LEVI, Primo. Trilogía de Auschwitz –La tregua. Editorial ARIEL, 2016, Colombia. P. 288.
[4] L. C. HULSMAN, La criminología crítica y el concepto de delito, En el Seminario Criminología Crítica I, Universidad de Medellín. 1984, 2008. P. 208. En cita de PABÓN GÓMEZ, Germán. Cómo la teoría del caso imita al ajedrez. Ed. Ibañez, 2019. P. 17.
[5] DELMAS-MARTY, M. (1984) Modelos actuales de política criminal. Madrid, Ministerio de justicia. P. 19
[6] Con antecedentes claros desde 1891 cuando se propone por primera vez la GROSSDEUTSCHALND – Gran Alemania y las consecuentes ideas pangermanistas.
[7] AMBOS, Kai. Derecho penal nacionalsocialista continuidad y radicalización. Tirant lo Blanch, Valencia – 2020. P. 68.
[8] Ibid. P. 69
[9] BAU, Joseph. El Pintor de Cracovia. Ediciones B. Barcelona, España – 2008. P. 212 y 213.
[11] VEYNE, Paul. Historia de la vida privada – TOMO I, Imperio Romano y antigüedad tardía. Ed. TAURUS – España, 1994. P. 24.
[12] FRERS, Ernesto. A la caza de los verdugos de Reich – Los criminales de los campos de exterminio y los “cazanazis” que los persiguieron”. Ediciones Robinbooks, Barcelona – España, 2010. P. 159.
