¿Es correcto imputar el delito de interés indebido en la celebración de contratos a título de interviniente?

Franz von Liszt señaló hace más de un siglo que el derecho penal es la carta magna del delincuente. Hoy día, parafraseándolo, podríamos decir que es -o debería ser- la carta magna del procesado. Esta alusión resulta indispensable porque permite delimitar qué debe entenderse por garantismo dentro del proceso penal, pues, si bien en los últimos tiempos las víctimas han ganado especial preponderancia, lo cierto es que se trata de proteger a un ciudadano, que posiblemente se equivocó con la sociedad, del fragor de las masas y de la omnipotencia estatal.

La jurisprudencia de la Corte Suprema hace mucho tiempo dejó se ser garantista. Salvo interpretaciones puntuales relacionadas con tráfico de estupefacientes o algún reconocimiento de bis in ídem en específicas circunstancias, la regla general es que se presenten interpretaciones para negar beneficios, evitar prescripciones o impedir la concesión de rebajas ‘excesivas’; en tal cometido no solo se ha golpeado la estructura del proceso penal, sino que se han desdibujado instituciones dogmáticas de enorme valor.

Una de las interpretaciones más cuestionables es la que se ha dado al inciso final del art. 30 de Código Penal, precepto que, al regular los partícipes (determinador y cómplice), en su inciso final señaló que ‘al interviniente que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte’.

Tal vez la peor interpretación posible de esta disposición es la que desde el año 2003 adoptó el alto tribunal, misma que, de acuerdo con sus antecedentes, se dictó porque se buscaba evitar la ‘doble rebaja’ al cómplice que actuara sin calidades -interpretación que también se estima errada-, concluyéndose que se trata de una figura autónoma (interviniente) referida a un ‘coautor sin calidades’.

Dejando de lado esta preocupante postura, a la postre avalada, por demás, por la Corte Constitucional (C-015/2018), hoy me ocuparé de una imputación que ha empezado a hacer carrera en la práctica judicial, que permite evidenciar la irresponsabilidad de la fiscalía en investigaciones adelantadas por delitos contra la administración pública, el desconocimiento de los alcances de la desafortunada interpretación de la Corte y el quebrantamiento injustificado de instituciones dogmáticas.

Aludo al delito de interés indebido en la celebración de contratos (art. 409) y a la imputación que se hace a los particulares en calidad de intervinientes. Evidentemente estamos frente a una conducta que ostenta una alta complejidad, fundamentalmente por dos razones; por un lado, porque suele ser imputada en concurso -circunstancia que de suyo evidencia bis in ídem, en tanto, por ejemplo, si se acompaña con un peculado, claramente quien comete esta conducta habrá de interesarse indebidamente en el correspondiente contrato-. Y de otro lado, porque reprobar un ‘interés’ necesariamente conlleva a la acreditación de un elemento estrictamente subjetivo que, si bien puede materializarse, es de difícil identificación.

Estimo que el delito de interés indebido en la celebración de contratos, dada su particular configuración, sería un delito de propia mano, por lo que no admitiría coautoría y, consecuencia de ello -y de la interpretación de la Corte-, tampoco toleraría su atribución a título de interviniente. Para aclarar esta idea, dígase que los delitos de propia mano, de acuerdo con Claus Roxin, ‘son aquellos que sólo se pueden cometer en autoría inmediata, o sea que no admiten una autoría mediata y una coautoría’. Adicionalmente, este autor también ha establecido algunos criterios para identificar cuándo un delito puede ser considerado como de propia mano.

Estos criterios son tres fundamentalmente; en primer lugar ‘cuando el injusto radica en el carácter reprobable de una determinada conducta, sin que haya de mostrarse o contenerse un resultado socialmente nocivo’, supóngase el incesto; en segundo lugar, cuando ‘hacen objeto de la punición una determinada conducción de la vida’, como acaeció décadas atrás con el vagabundeo o la ociosidad; y, finalmente, cuando existe una ‘infracción de deberes altamente personales’.

Obsérvese que, por ejemplo, el delito de incesto solo puede ser cometido -y por lo mismo solo podrá reputarse autor- por quien ostente el parentesco. Por más que, inclusive, se tenga el ‘dominio del hecho’ -criterio hoy día descartado como exclusivo para atribuir autoría-, si no se cuenta con el vínculo familiar exigido por el tipo, es imposible predicar autoría o coautoría.

Lo propio debe predicarse de los deberes altamente personales, como acontece con el servidor que, atado a los mandatos de la función pública, no puede interesarse indebidamente en un contrato cuando deba intervenir por razón de su cargo o funciones. Nótese que el único que puede interesarse -indebidamente- de cara a la tipificación de la conducta del art. 409, es el servidor público, de ahí que sea dable catalogar esta conducta como de propia mano y aplicar las consecuencias propias de tal condición, una de ellas, que ahora resulta relevante, no admitir la coautoría. Siendo ello así, y partiendo de la base -insístase, absolutamente discutible- que, un interviniente es un ‘coautor sin calidades’, sería dogmáticamente incorrecto atribuir el delito de interés indebido en la celebración de contratos a título de interviniente.

Dr. Iur. Mauricio Cristancho Ariza. Abogado penalista. @MCristanchoA.