¿Indagación reservada o defensa silenciada? Acceder a EMP en indagación preliminar.

Por: Andrés Felipe Peláez Reyes.

Una reflexión crítica sobre el acceso de la defensa a las actuaciones de la indagación preliminar y la reciente postura de la Corte Suprema de Justicia.

Creer en un Estado de Derecho implica, ante todo, reconocer el derecho de defensa como un pilar esencial. Significa asumir que todo ciudadano, al ser confrontado por el poder punitivo del Estado, tiene no solo el derecho, sino la garantía de controvertir las acusaciones en su contra y de cuestionar, incluso, las afirmaciones de autoridades judiciales como la Fiscalía General de la Nación. Es claro entonces que, sin esa posibilidad, no hay justicia, sino, únicamente un poder desenfrenado y descontrolado.

Por supuesto que este enfoque pareciera ser una obviedad a la luz de un proceso penal que se predica como garantista, es decir, aquel en donde la inocencia se presume, la igualdad entre las partes se vocifera, la contradicción es una posibilidad real; pues permitir que un ciudadano presente sus descargos es apenas lógico en estos tiempos que vivimos, aunque muchos se resistan.

El Código de Procedimiento Penal originalmente previsto pretendía que el derecho a la defensa se activara desde que el ciudadano adquiría la posición de imputado, señalando que era ese acto procesal de la imputación el que, al constituir la notificación y vinculación del ciudadano al proceso, posibilitaba que, hacia el futuro, se ejecutaran actos defensivos en contra de la tesis acusatoria. Antes de que ello ocurriera, ha sido un lugar común el señalar que la indagación preliminar es una etapa reservada en el proceso penal debido a la necesidad de garantizar el buen discurrir de las averiguaciones de la Fiscalía.

Muy temprano para el Código de Procedimiento Penal, concretamente en el año 2005, la Corte Constitucional consideró necesario darle un alcance interpretativo a dicha norma en el sentido de que el ejercicio del derecho de defensa se pudiera materializar en un momento anterior a la formulación de imputación, si es que el individuo llegaba a tener conocimiento de la existencia de una investigación en contra.

Entonces surgía una incógnita muy interesante, resultaba muy garantista posibilitar que el individuo se defendiera incluso en los albores de la indagación, pero ¿de qué se iba a defender si existía reserva en la indagación preliminar?

A partir de allí, pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, estudiando el alcance del derecho de defensa en el proceso penal, permitieron que el indiciado tuviera acceso a la noticia criminal. Esto encuentra una lógica elemental: no tiene mucho sentido que se predique la posibilidad de defenderse de una tesis acusatoria pero no indicar cuál es o al menos cuál es el fundamento o la génesis de la investigación, entonces la defensa sería un mero escenario rimbombante sin contenido material.

Hoy, otro aspecto que parece básico, pero en realidad fue un gran logro, por demás, relativamente reciente, es que la persona investigada, que se presume inocente, tenga derecho a conocer la noticia criminal a partir de la cual se le señala de haber cometido un delito. De cualquier forma, éste ha sido el único elemento respecto del cual se ha permitido conocer al indiciado, pues de lo demás se alega la existencia de una reserva que sólo se levanta una vez agotada la audiencia de formulación de acusación.

Sin embargo, se ha producido un importante precedente de una acción de tutela, que por su naturaleza jurídica no es vinculante, pero sí que marca un gran inicio interpretativo de un nuevo alcance del derecho de defensa: la posibilidad de que, aún en etapa de indagación preliminar, el indiciado tenga acceso a actuaciones investigativas de la Fiscalía General de la Nación.

Se trata del fallo de tutela de segunda instancia STP5195-2025 de radicado 144141 del pasado 25 de marzo de 2025, cuyo Magistrado Ponente fue el doctor Gerardo Barbosa Castillo. En dicha oportunidad la Sala estudió el derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, si se vulneraba en el caso en que la Fiscalía impedía al procesado tener conocimiento de piezas procesales recaudadas en la etapa de indagación preliminar.

La Corte reflexionó que la intemporalidad del derecho fundamental de defensa justifica que el indiciado tenga acceso a algunas diligencias ejecutadas en la indagación. En su voluntad de precisar los límites de dicho acceso a la información, ha dejado claro que no implica su postura la posibilidad de obtener elementos materiales probatorios o evidencia legalmente obtenida en la indagación, pues el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal establece una etapa específica para su descubrimiento a la defensa.

Lo novedoso es que se contempla que el indiciado pueda conocer, no sólo la noticia criminal, sino el avance que la misma tenga en la percepción acusatoria, pues a partir de allí se definen aspectos cruciales para adelantar la estructuración de una defensa e incluso, se haría más real la contemplación de la posibilidad de un allanamiento a cargos.

“Ello encuentra especial sentido si se tiene en cuenta que cuando el indiciado es convocado a la audiencia de formulación de imputación, se enfrenta a la primera etapa procesal en la que la ley le otorga la posibilidad de aceptar unilateralmente los cargos formulados, a cambio del descuento máximo de pena que se ofrece en el procedimiento en las diferentes etapas (de hasta el 50%).

Por tanto, es natural que el implicado tenga el derecho de conocer, cuando menos a manera genérica, las circunstancias que, con mayor precisión, le serán informadas en esa primera diligencia, y anticiparse con la suficiente antelación a interiorizar la decisión de si se acogerá o no a un allanamiento en esa sede, y no que sea información completamente sorpresiva para él”.

Sin embargo, la conclusión de la Corte no luce tan contundente, pues a pesar de que se trata de un fallo de tutela y, por antonomasia sus efectos son inter partes, lo cierto es que arriba a la afirmación de que “tal limitación (relativa a que el descubrimiento probatorio está previsto para la audiencia de formulación de acusación) no le impide suministrar al indiciado los demás elementos que obren en la actuación, a manera de ejemplo, la noticia criminal”. A pesar de referirse a “los demás elementos que obren en la actuación” y dicha expresión resulte ser bastante amplia, ordena la entrega de ”los documentos que reposen en la indagación” con excepción de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida.

Aunque esto sea un gran avance, pues desde el 2016 la Sala de Casación Penal como juez de tutela venía demarcando que “por motivos de lealtad, igualdad de armas y garantía del derecho de defensa, el órgano de persecución penal está en el deber de informar al indiciado, que ha sido individualizado, sobre el adelantamiento de ese asunto preprocesal, –sin que ello se extienda a la comunicación de las labores investigativas que la fiscalía pretende realizar, por razones obvias de eficacia garantizadas en gran medida por el factor sorpresa que las caracteriza[1]-”, no es menos cierto que abre el debate acerca de la reserva de la investigación.

Y es que, aunque en ciertos casos de investigaciones criminales es claro que el factor sorpresa  puede ser determinante para garantizar el éxito de una investigación, no puede olvidarse que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-559 de 2019, en una revisión de algunos artículos de la Ley 1908 de 2018, contempló que se deben permitir al procesado todas las herramientas que doten de contenido el derecho de defensa y contradicción, dejando entrever que la reserva de la investigación debía aplicar únicamente cuando se involucrara un Grupo Delincuencial Organizado o un Grupo Armado Organizado:

“7.6. Así las cosas, es clara la importancia del derecho a la defensa en el proceso penal motivo por el cual el implicado debe tener acceso a TODAS LAS HERRAMIENTAS QUE LE PERMITAN EJERCER SU DERECHO A LA CONTRADICCIÓN, desde el momento en el que conoce de una actuación penal en su contra, es decir, desde la etapa de indagación

(…)

“En este caso, es preciso insistir que la afectación de los derechos a la información y al debido proceso no sería total, pues la reserva se limita a datos recogidos por la Fiscalía en atención a denuncias de hechos delictivos llevados a cabo por grupos armados organizados relacionados con aspectos de estrategia, seguridad e identidad de testigos, víctimas y funcionarios[2]”(Énfasis propio).

La decisión de la Corte Suprema en el fallo STP5195-2025 constituye un avance significativo en la consolidación del derecho de defensa desde los primeros momentos del proceso penal. Reconocer que el indiciado puede acceder a ciertas actuaciones de la indagación preliminar —más allá de la noticia criminal— permite reequilibrar una etapa históricamente controlada por la Fiscalía bajo el amparo de una reserva muchas veces invocada sin justificación concreta.

Sin embargo, el alcance del precedente sigue siendo limitado. Mientras la reserva se utilice como una barrera automática y generalizada, el derecho de defensa continuará siendo una promesa debilitada por la práctica institucional. El proceso penal no puede permitir que el principio de contradicción nazca en un terreno oscuro. La defensa exige luz, conocimiento y oportunidad, no sorpresas ni obstáculos.

Si el Estado de Derecho se construye desde el respeto a las garantías, es hora de preguntarnos si la reserva —tal como se aplica hoy— sigue siendo una herramienta de eficacia o si, por el contrario, se ha convertido en un mecanismo distorsionado que debilita la legitimidad del proceso penal. Este debate está abierto y, más que técnico, es profundamente político: ¿Qué tipo de justicia estamos dispuestos a sostener?

[1] Corte Suprema de Justicia, SP3657-2016, rad. 46.589.

[2] Corte Constitucional. Sentencia C-559 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.