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Por: Oscar Santamaría Puerta.

Una de las formas en que las entidades públicas pueden asociarse entre sí son los convenios Interadministrativos que son verdaderos negocios jurídicos en los cuales dos Entidades públicas dan sus consentimientos para llevar a cabo una labor en procura de lograr la consecución de funciones públicas con un objetivo determinado que usualmente implica la cooperación entre las entidades. En efecto la ley 489 de 1998, trae esta figura desde el artículo 14 donde establece la posibilidad de delegación entre entidades públicas.

Debe resaltarse del artículo 14 que establece que los convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos. Pareciera que la ley dejara en claro que no se aplican las normas comunes de contratación, sin embargo, es un nudo que empieza a formarse.

Hay diversas categorías de convenios entre entidades administrativas, desde convenios de asociación, de desempeño, de delegación, de ejecución de planes y programas, al margen de la definición individual lo importante es destacar los elementos comunes a ellos para entender cuando se está frente a esta modalidad negocial y cuando se podría imputar por este delito según el artículo 410.

Desde el decreto 222 de 1983, el cual regulaba “los contratos de la nación y sus entidades descentralizadas” se permitía legalmente la celebración de convenios entre entidades públicas, esto desmitifica que es una figura novedosa, todo lo contrario, es una forma armónica de colaboración que va en procura de los objetos de la función pública.

Este decreto ley dividió los contratos en dos: los administrativos y los de derecho privado de la administración. Valga decir que es mucho más fácil entender esta clasificación que la vigente dada por la ley 80 de 1993. Luego vino la ley 9 de 1989 que derogó parcialmente el decreto ley, que luego sería derogado por el artículo 81 de la ley 80 de 1993, aunque dejó en vigencia dos artículos del decreto ley 222 de 1983 que no son relevantes para nuestro análisis.

Luego vendrían otros decretos regulatorios, pero en definitiva sería la ley 1150 de 2007, la que estableció otros estándares a tener encuentra para la estructuración, elaboración, ejecución y liquidación de los convenios administrativos.

El artículo 2, literal 4, numeral c, confunde los contratos interadministrativos con los convenios interadministrativos, no obstante, establece de forma clara que estos se celebran por medio de contratación directa. Se reitera, la contratación directa no está exceptuada de la aplicación de los principios generales de la contratación estatal, sin embargo, hay una somatización de ciertos principios y de ciertas normas del principio de selección objetiva.

La razón de ser de esto es que son dos entidades las cuales en aplicación de su objeto pueden llevar a cabo una labor que permite favorecer a las dos y lograr la consecución de los fines de la función pública. Entonces el convenio, al igual que un negocio jurídico pueden crear, modificar, ejecutar una obligación. Pero el rango diferenciador es que el convenio implica que la realización del objeto del convenio trae o implica una finalidad común a las dos partes, en otras palabras, las dos entidades obtienen un provecho.

Veamos los requisitos para celebrar un convenio: 1. Respetar los principios de la contratación estatal, pero más que del contrato, lo correcto sería hablar de cumplir los principios de la función administrativa, 2. Cumplir con lo preceptuado en el artículo 355 de la Constitución Política, que es una obligación de no hacer que se limita a que “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado” y otra de carácter positivo y es que el objetivo de dicho convenio debe ser con “el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

  1. la Entidad debe tener una reconocida idoneidad. Este requisito es abiertamente subjetivo y riñe con la presunción de que todas las entidades de derecho público son idóneas. 4. Se deben llevar a cabo programas y actividades de interés que se relacionen con el plan nacional de desarrollo. 5. NO puede existir una contraprestación directa a favor de alguna de las entidades intervinientes. 6. Están sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Se reitera, debe la fiscalía de esta serie de requisitos probar en juicio que se desconoció uno de esos requisitos, no basta simplemente hablar de los principios de la función administrativa. Esto lo ha reiterada la Sala Penal de la Corte en reciente sentencia donde recordó al ente acusador que no se puede imputar solo con principios, sino que se debe recurrir a la normatividad general y especial para determinar los requisitos esenciales.

Estos requisitos son apenas enunciativos y pueden estar sometidos a los decretos reglamentarios vigentes para el momento de la elaboración, celebración, o ejecución del convenio.

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