Los programas de cumplimiento y el derecho de la competencia.

Por: Sheila Amaya Jiménez[1]

Según la Asociación Mundial de Compliance[2] (WCA por sus siglas en inglés), los Programas de Cumplimiento son un conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones para identificar, clasificar los riesgos operativos y legales y establecer mecanismos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos.

Una política de esta naturaleza, debe contar con herramientas y mecanismos dirigidos a (i) prevenir la comisión de conductas anticompetitivas, (ii) detectar los riesgos a los que se encuentra expuesta la empresa y, finalmente a (iii) rectificar o corregir aquellas conductas, comportamientos o situaciones que son contrarias a la ley en materia de competencia.

Así, los Programas de Cumplimiento no consisten en la simple adopción de un código de conducta, o el pago de capacitaciones sobre competencia económica, sino que requiere una labor orientada a la prevención y a la creación de una verdadera cultura corporativa[3] que interiorice la razón de ser o el fundamento que subyace a las disposiciones que componen el Régimen de Protección de la Competencia y los beneficios que se derivan del programa, no solamente a nivel directivo, sino en los diferentes niveles jerárquicos que componen la estructura organizacional de una compañía.

La implementación de esos programas se ha convertido en una imperiosa necesidad a nivel internacional, en la medida que, es una herramienta diseñada para prevenir riesgos y detectar a tiempo las posibles infracciones al régimen de competencia.

En 2011, cuando la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) organizó las Mesas Redondas sobre la Promoción de la Ley de Competencia se advirtió que muy pocos países habían publicado guías oficiales sobre programas de cumplimiento.

Sin embargo, durante los últimos once (11) años esa realidad ha cambiado sustancialmente. De hecho, en una reciente investigación^[4], Sabine Zigelski, Lynn Robertson y Carlotta Moiso, miembros de la División de Competencia de la OCDE, concluyeron que las autoridades de competencia han mostrado interés en implementar políticas de cumplimiento eficaces que ayuden a prevenir prácticas restrictivas, y, por consiguiente, evitar un daño a la competencia y a los consumidores.

Muestra de ello, es que países como Canadá, Brasil, Rumania, México, Chile, Perú, Estados Unidos, Reino Unido, Japón, Francia, España, Colombia, entre otros han expedido directrices sobre cumplimiento y otros han actualizado sus antiguas guías en aras de promover y dar a conocer las normas de competencia y así prevenir que los agentes económicos incurran en prácticas restrictivas.

En noviembre de 2022, la Dirección de Cumplimiento de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”), expidió la Guía de Orientación para la Implementación de Programas de Cumplimiento en Derecho de la Competencia, que proporciona un compendio de buenas prácticas y recomendaciones en materia de cumplimiento para la protección de la competencia.

Entre las recomendaciones que destaca la SIC para la implementación del programa de cumplimiento se encuentran:

• Cultura de cumplimiento y compromiso de la Alta Dirección: el cumplimiento de las normas sobre protección de la competencia debe ser un aspecto inherente a la organización, por lo que, los directivos deben velar por su efectiva realización, garantizando que el objeto social se desarrolle de manera ética y acorde a la ley.

Así, el compromiso de la Alta Dirección debe materializarse en: (i) la manifestación pública, clara e inequívoca de su compromiso en materia de cumplimiento y cero tolerancia a cualquier infracción al régimen de libre competencia, (ii) asegurar no solo la existencia del programa de cumplimiento, sino también aprobar sus políticas, programas, procedimientos y lineamientos así como realizar el seguimiento, evaluación, actualización y planes de mejora; (iii) la destinación y mantenimiento de los recursos humanos, económicos y tecnológicos que requiera el programa; (iv) la designación de un responsable de cumplimiento en materia de libre competencia, entre otros.

• Proceso de gestión de riesgo: es necesario implementar un proceso de gestión de riesgo de prácticas anticompetitivas, que permita realizar un eficaz tratamiento para su prevención, detección y mitigación de impactos.

• Recursos: la asignación de recursos es importante para la implementación, evaluación y mejora continua del programa de cumplimiento. La asignación de estos dependerá de las características propias de la organización.

• Responsable de cumplimiento: en palabras de la SIC es aconsejable que, las Compañías designen a un encargado de la implementación, promoción, supervisión y seguimiento del programa de compliance.

Si bien la Guía no es de obligatorio cumplimiento, sí permite dilucidar los criterios que la SIC tendrá en cuenta al momento de analizar si un programa de compliance implementado de manera voluntaria o como consecuencia de los compromisos adoptados por las empresas, ya sea por la aceptación de garantías o por órdenes administrativas de la Autoridad, es realmente efectivo para proteger la libre competencia.

Esa guía reviste una gran importancia para el derecho de la competencia colombiano, por cuanto recopila los criterios necesarios para que las empresas implementen un programa de cumplimiento eficaz y robusto que les permita no solo prevenir investigaciones por prácticas restrictivas, sino además demostrar su diligencia en esta materia, lo que es de trascendental importancia no sólo desde el punto de vista de las contingencias de la sanción sino también para evitar que se vea afectada la reputación de la compañía.

[1] Abogada egresada de la Universidad Militar Nueva Granada. Especialista en derecho de la competencia de la Pontificia Universidad Javeriana. Litigante y consultora. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP).

[2] World Compliance Association. ¿Qué es el Compliance? Consultado el 28 de octubre de 2021. Disponible en: https://www.worldcomplianceassociation.com/que-es-compliance.php

[3] Se trata realmente de un esfuerzo permanente, de una disciplina constante orientada a incorporar en el ADN de las empresas una cultura de respeto y observancia a las normas de competencia, de tal forma que se interiorice de manera auténtica este respeto como un verdadero principio de funcionamiento de las empresas.

[4] OCDE (2021), Programas de Cumplimiento con el Derecho de la Competencia, Documento de debate del Comité de Competencia de la OCDE. Disponible en http://oe.cd/ccp