La responsabilidad solidaria en la prestación del servicio público de salud.

Por: Luis Felipe Giraldo

1. Introducción.

En Colombia el sistema de seguridad social en salud está regulado a partir de la Constitución política de 1991 (Const., 1991, art. 48, 49) quien lo consagra como un servicio público a cargo del Estado, y a partir de ahí es desarrollado por múltiples disposiciones de carácter normativo de diferentes rangos como la Ley 100 de 1993, la ley 1122 de 2007, Ley 1164 de 2007, la Ley 1438 de 2011 y  en especial hoy en día, por la nueva ley estatutaria del derecho a la salud (Ley 1751, 2015, art. 2) en la cual se corrobora que el derecho a la salud debe ser considerado como un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio colombiano.

En este orden de ideas, la misma constitución política de 1991, indica que la prestación del servicio de salud es una obligación que pesa sobre el Estado, pero la misma, puede ser delegada a personas públicas o privadas conforme a la ley, y que en todo caso, sea que la prestación sea dispensada por el Estado o por particulares, dicho servicio estará bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

Así lo establece el artículo 48 de la Constitución política de 1991, que al respecto indica: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social (…) La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley (…) La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.”.

Corroborando lo anterior, el artículo 49 de la Constitución Política de 1991, indica frente a la prestación del servicio público de seguridad social en salud, entre otras, que “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (…).”

Bajo este esquema de prestación del servicio de salud, surge un interrogante particular, en relación con la manera como puede comprometerse la responsabilidad civil de  las personas de derecho privado y público, que atendiendo a la facultad del Estado de delegar la prestación del servicio de salud, terminen participando como agentes del sistema, bien como Entidades Promotoras de Servicios (EPS), Instituciones Prestadoras de Servicios (IPS) y profesionales de la salud contratados por estas personas jurídicas de derecho privado para el cumplimiento de la obligación del Estado, de brindar la atención en salud a sus asociados (Ley 100, 1993, art 155).

Este interrogante resulta ser de mayor relevancia, si se tiene en cuenta que la afiliación al sistema de seguridad social en salud es una imposición legal para todo ciudadano con capacidad de pago (Ley 100, 1993, art 157, 173; Ley 1438, 2001 art 3), lo cual implica de entrada, que la mayoría de eventos de atención médica de pacientes, que pueden ser susceptibles de generar en la práctica algún supuesto de responsabilidad civil, están precedidos no de un acuerdo privado entre dichos pacientes o sus familiares y el profesional de la salud que los ha atendido, sino, que todo deviene de las prestaciones que dicho sistema ha creado, para quienes sean sus afiliados o beneficiarios, generando de tal manera una nueva relación en el campo de la atención en salud que se da, entre el paciente y el sistema, representado este último por la Empresa Promotora de Salud (EPS) (Ley 100, 1993 art 177) que haya sido habilitada por la ley para cumplir con la función delegada por el Estado de prestar el servicio público de atención en salud.

En este sentido, indica la Corte Constitucional, en sentencia C-106 de marzo 6 de 1997. M.P. Dr.: Hernando Herrera Vergara lo siguiente: “Mediante el sistema para los efectos de la atención y protección de los afiliados a una EPS, éstos no  contratan la prestación de los servicios de salud con el galeno en forma particular, sino con la misma institución, quien es la obligada a cubrir las asignaciones u honorarios por concepto de la labor realizada, sin que exista por consiguiente una vinculación directa entre el médico y el paciente para los efectos de la remuneración de aquél, lo cual no constituye por sí solo, una explotación comercial o política, en atención al nuevo modelo del servicio público de  seguridad social consagrado en la Carta Fundamental vigente, que permite que éste sea prestado por entidades públicas o privadas, «de conformidad con la ley.”

Así las cosas, no cabe duda que la prestación del servicio público de atención en salud, hoy día tiene una dinámica diferente (Nuñez Zambrano, 2011, p. XIV) pues las más de las veces, esta atención se  genera a través del sistema general de seguridad social en salud, el cual impone y determina unas prestaciones de salud previamente definidas a través del Plan Obligatorio de Salud (POS) (Ley 100, 1993, art 162, 172;Ley 1438, 2011 art 25; Ley 1751, 2015, art 15; Corte Constitucional, T-073, 2013), y atribuye a cada uno de los diferentes actores del sistema, unas funciones y obligaciones diferentes (Ley 100, 1993, art  156, 177, 178, 185) de tal manera que se hace necesario acudir a su regulación para intentar responder al interrogante que nos hemos planteado, de determinar, cual es el tipo de responsabilidad civil que se puede predicar respecto de aquellas personas jurídicas que por delegación del Estado han prestado el servicio de salud y en el ejercicio de esa función causen en el ámbito asistencial algún tipo de daño al afiliado usuario o beneficiario, que puede estar representado en la muerte, en la lesión, o en la pérdida de la oportunidad de sobrevivir, de curarse o de no empeorar (Giraldo Gómez, 2011 p. 177 y ss), y en especial, si es posible hablar de la existencia de una responsabilidad solidaria, según las reglas propias de este tipo de obligaciones de sujeto plural, reguladas en el ordenamiento civil colombiano (Código Civil, art 1568 y 2344), cuando el daño que se reclama,  proviene directamente de una conducta propia del profesional de la salud.

1. La prestación del servicio público en salud, no es una función específica asignada a las Entidades Promotoras de Salud (EPS)

Habiendo reconocido ya que la prestación del servicio público de salud es una obligación a cargo del Estado, debe tenerse en cuenta que la Constitución de 1991 le permitió  encomendar esta labor a personas de derecho público o privado, motivo por el cual la ley 100 de 1993 crea el sistema de seguridad social en salud, y escoge a las Empresas Promotoras de Salud (EPS) como las entidades encargadas de la función básica de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (Ley 100, 1993, art 177).

No obstante, ha sido larga y profunda la discusión en torno a determinar cuales son las funciones y responsabilidades de las Empresas Promotora de Servicios de Salud (EPS), cuando se genera un daño en la atención de un paciente, es decir, si ha pesar de haber cumplido con su función legal de hacer el recaudo de las afiliaciones, administrar esos recursos, y asegurar una atención al afiliado o beneficiario, es posible entrar a comprometer su responsabilidad solidaria por la inadecuada prestación de la atención en salud, ya sea que dicha prestación la haya dispensado directamente o por intermedio de otras personas jurídicas denominadas Instituciones Prestadoras de Servicios (IPS) o grupo de profesionales de la salud especializados (Ley 1164, 2007, art 1).

Para tratar de dar una respuesta al anterior interrogante, es preciso indagar sobre el tipo de funciones que le han sido encomendadas a estas Entidades Promotoras de Salud (EPS), para lo cual acudimos a lo expresado por la Corte Constitucional, quien ha manifestado que “En cuanto a la función general, a las E.P.S. corresponde la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios por las I.P.S. Para estos efectos, podrán prestar servicios directos a sus  afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituídos, pudiendo adoptar modalidades de contratación y ofrecer a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras de salud.

Su función esencial consiste en organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar dentro de los términos legales, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capacitación al Fondo de Solidaridad y Garantía.”(Corte Constitucional, C-106, 1997) (Resaltado fuera del texto)

De la lectura de la jurisprudencia referenciada y de las respectivas normas que regulan las funciones de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) como integrantes del SGSSS (Ley 100, 1993 art 178), no cabe duda que estas instituciones son las encargadas de administrar el riesgo en salud de su población afiliada, para lo cual adquieren la obligación de garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud (POS), de una manera directa o indirectamente a través de la contratación de la prestación del servicio con IPS o grupos de profesionales independientes (Ley 100, 1993 art 179), previa la suscripción de un contrato de afiliación con el usuario.

La Corte Constitucional, ha hecho énfasis en las diferentes funciones y obligaciones que le fueron atribuidas por ley a los diferentes agentes del sistema, indicando que “Para la administración del sistema la ley contempla un diseño institucional dentro del cual es posible diferenciar, por un lado las Entidades Promotoras de Salud (EPS), cuya responsabilidad fundamental es la afiliación de los usuarios y la prestación a sus afiliados del Plan Obligatorio de Salud (POS), y por otro lado la Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que son entidades privadas, oficiales, mixtas, comunitarias o solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados al Sistema, dentro de las EPS o fuera de ellas.

Se tiene de esta manera que las EPS podrán prestar los servicios del POS directamente, a través de sus IPS, o contratar con IPS o con profesionales independientes, o con grupos de práctica profesional debidamente constituidos. A su vez,  los usuarios podrán elegir libremente, primero la EPS a la cual desean afiliarse, y, luego, las IPS dentro de las opciones ofrecidas.” (Corte Constitucional, C-616, 2001) (Resaltado y subraya fuera del texto)

En este orden de ideas, pareciera claro que, cuando la Entidades Promotoras de Salud (EPS) hacen uso de su facultad de prestar el Plan obligatorio de salud (POS) indirectamente, la IPS o los profesionales independientes que sean contratados, asumen de manera directa y autónoma la obligación de prestar el servicio de salud a la población afiliada a la EPS que los contrata y consecuentemente, se hacen responsables de cualquier contingencia que suceda en el cumplimiento de esta obligación; ello en atención a las funciones y obligaciones diferentes y específicas, que la propia ley les ha encomendado (Ley 100, 1993, art 185),  aunado a los principios básicos que deben orientar la función  de estas instituciones como son la calidad y la eficiencia, y del hecho de ser entes dotados de autonomía administrativa, técnica y financiera.  

III. Forma de comprometer la responsabilidad civil de las personas jurídicas de derecho privado.

No obstante lo expresado en el acápite anterior, es preciso hacer un análisis de las diferentes teorías que se han presentado en la práctica, respecto de la responsabilidad que pueda predicarse de una persona jurídica, reconociendo que en la actualidad la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia, sentencia 3950, 1994; Corte Suprema de Justicia, sentencia 6143, 2002; Corte Suprema de Justicia, Sentencia 6430, 2002) y doctrina (Le Torneau, 2014, p. 139; Tamayo Jaramillo, 2011, p. 809; Velásquez Obdulio, 2009, p. 477), vienen haciendo eco de la distinción entre la responsabilidad directa e indirecta que puede endilgarse a una persona jurídica, bien desde el punto de vista contractual o extracontractual, para concluir que este tipo de entes morales, siempre requieren de sus agentes para manifestarse en el mundo real, de tal manera que en estricto sentido, cuando uno de sus agentes incurre en un acto culposo que genera un daño, esa culpa del agente se considera como la propia culpa de la persona jurídica que le ha encomendado al agente causante del daño esa labor, ello en aplicación en Colombia de la regla consagrada en el artículo 1738 del CC.

A pesar de considerar como pacífica la tesis de la responsabilidad por el hecho propio o directa (Código Civil, art 2341) de las personas jurídicas, y de negar la posibilidad de la aplicación a estos entes de la responsabilidad por el hecho ajeno (Código Civil, arts 2347 y 2349), lo cierto es que no resulta tan sencillo aplicarla a los casos de responsabilidad por la prestación del servicio de salud, toda vez que en estos casos, es la propia ley la que determina quienes son los agentes del sistema para generar la atención en salud (Ley 100, 1993 art 155) y cuáles son las funciones y responsabilidades atribuidas por ley a cada uno de ellos.

Lo anterior, sumado a la particularidad de la obligación y prestaciones que están en juego, que en la mayoría de los casos implica, que si bien la prestación del servicio se hace por autorización de una Empresa Promotora de Salud (EPS) al cual el paciente debe estar afiliado, y conforme al contrato para la prestación del servicio con la Entidad prestadora (IPS) o con los profesionales de salud contratados, son estos últimos los que determinan la manera de llevar a cabo la prestación en el ámbito asistencial, quedando incluso prohibido por ley, cualquier injerencia en la autonomía profesional de estos ejecutores contractuales por parte de las mencionadas entidades (Ley 1438, 2011, art 104; Ley 1751, 2015, art 17).

Si se tiene en cuenta esto, resulta más difícil de sostener la postura pregonada en algunas jurisprudencias nacionales (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 6430, 2002; Corte Suprema de Justicia, Sentencia, sentencia 11001-3103-018-1999-00533-01, 2011) que han considerado que en eventos donde se causa un daño al paciente por alguna ejecución defectuosa de la prestación del servicio de salud en el ámbito asistencial, se compromete la responsabilidad solidaria, tanto de la  persona jurídica que ha encomendado la labor (EPS o IPS), y el agente o dependiente que la ha ejecutado (IPS o profesionales de la salud), tesis que en nuestro sentir, parte del desconocimiento de las obligaciones que cada uno de estos agentes tienen en el sistema general de seguridad social en salud, y de una inadecuada aplicación de las reglas de las responsabilidad solidaria desde el punto de vista extracontractual trasladas al ámbito de la responsabilidad contractual.

IV. La responsabilidad civil solidaria en el ámbito contractual y extracontractual.

Según nuestro ordenamiento jurídico (Código Civil, art 1568), las obligaciones solidarias son aquellas que teniendo un objeto divisible, en atención a la pluralidad de sujetos, bien del lado activo o pasivo, permite a cada uno de los acreedores exigir el cumplimiento total de la obligación y pone a cada uno de los deudores con el deber de cumplir con el total de la prestación, a pesar de la pluralidad de sujetos, y a pesar de que cada uno de ellos sólo tengan una cuota parte de interés en la deuda (Ospina Fernández, 1998, p. 234; Tamayo Jaramillo, 2011 p. 43; Cubides Camacho, 2012, p. 66;  Consejo de Estado, Sentencia 38341, 2010).

Como bien lo consagra nuestro código civil colombiano, la solidaridad en materia de obligaciones civiles no se presume, y por tanto, solo puede nacer por ministerio de la ley, por acuerdo de las partes en el contrato, o por disposición testamentaria. Así lo dispone el artículo 1568 del Código civil, que para el efecto indica: “En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.”

Respecto a lo anterior, es claro que en principio la estipulación testamentaria no aplica para el caso de la prestación del servicio público de salud, quedando por revisar las fuentes contractual y legal, para lo cual se debe partir de un hecho cierto, y es que por regla general la responsabilidad médica debe encuadrarse en el ámbito contractual, pues tal y como se  expresó en párrafos precedentes, la ley 100 de 1993 generó un cambio en el paradigma de la forma de cumplir con la prestación del servicio de salud en Colombia, obligando a todos los residentes en Colombia (Ley 100, 1993, art 153; Ley 1430, 2011, art 3) a afiliarse al sistema de seguridad social en salud a través de la Empresa Promotora de Salud (EPS) que elija, para que con dicha afiliación pueda tener acceso a las prestaciones asistenciales y económicas que la misma ley tiene previamente definidas (Ley 100, 1993 art 172).

La existencia de un contrato de afiliación predispuesto por ley, entre el usuario y el sistema, es corroborado por lo dicho en el Decreto 1485 de 1994, que indica lo siguiente: “ART. 16.—Contratos para la prestación del plan obligatorio de salud. Los contratos de afiliación para la prestación del plan obligatorio de salud que suscriban las entidades promotoras de salud con sus afiliados deberán garantizar la prestación de los servicios que el plan comprende, de conformidad con las disposiciones legales. Su duración será indefinida para aquellos afiliados cotizantes con vinculación laboral y anual para trabajadores independientes.” (Resaltado y subraya fuera del texto)

No queda duda entonces, que hoy en día la prestación del servicio público de Salud a cargo del Estado, se cumple a través del sistema general de seguridad social en salud, previa suscripción de un contrato de afiliación, el cual ya tiene predispuesto unas prestaciones tanto asistenciales (POS) como económicas (Ley 100, 1993, art 162, 172;Ley 1438, 2011 art 25; Ley 1751, 2015, art 15; Corte Constitucional, T-073, 2013) y no existe norma en la legislación colombiana sobre este tema, que consagre la responsabilidad solidaria de los diferentes agentes del sistema (EPS las IPS y los profesionales de la salud que brinden la atención), y salvo pacto en contrario, no podría presumirse que dicha obligación es solidaria por mandato expreso del art 1568 del Código Civil, de tal manera que, queda desvirtuada la fuente contractual de la pretendida solidaridad.

En este punto, vale la pena resaltar que los principios y condiciones para que se configure una responsabilidad contractual o extracontractual, son diferentes; si bien se acepta que en la actualidad se pretende la indemnización de los daños a las víctimas, lo cierto es que no puede simplemente desconocerse, so pretexto de la garantía a los damnificados, las diferencias estructurales que se dan entre estos dos tipos de responsabilidades, empezando por la más notoria de ellas, y es que en la responsabilidad contractual, la obligación de reparar nace del incumplimiento de un contrato previamente celebrado entre las partes, de tal manera que sin contrato y obligaciones previamente definidas, no se puede comprometer este tipo de responsabilidad (Velásquez Obdulio, 2009, p. 39), a diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, donde no se requiere de un acuerdo previo entre las partes, y donde la obligación de reparar nace no de obligaciones previamente definidas y específicas, sino de la violación de la obligación general de prudencia que recae en todas las personas de no causar daño (Cons. 1991, art 91-1; Código Civil, art 2341; Corte Suprema de Justicia, sentencia 0533, 2011).

En particular, una de las diferencias fundamentales que resalta la doctrina entre estas dos fuentes de responsabilidad civil, está dada por el tema de la solidaridad, en tanto y en cuanto, en materia de responsabilidad contractual debe acudirse al artículo 1568 del Código Civil antes referenciado, y respecto a la responsabilidad extracontractual, debe acudirse al artículo 2344 del mismo ordenamiento, siendo muy claro que este último precepto “solo establece la solidaridad en caso de responsabilidad extracontractual dolosa o culposa (…)” (Tamayo Jaramillo,  2011, p. 45).

En este mismo sentido indica el autor Velásquez Obdulio, que “En materia civil contractual el artículo 1568 del Código Civil dispone que la solidaridad debe pactarse expresamente cuando hay sujetos múltiples; si no se pacta es conjunta o mancomunada en donde cada uno debe una cuota. En materia comercial, por el contrario, el Código presume la solidaridad en contratos mercantiles (C. de Co., art. 825). En responsabilidad civil extracontractual la regla general es la solidaridad cuando el daño ha sido cometido por dos o más personas.” (Velásquez Obdulio, 2009, p. 58)

Conforme a lo dicho en líneas precedentes, es muy claro que no puede hablarse de  solidaridad contractual en la prestación del servicio de salud respecto de los agentes del sistema, a menos que la misma sea voluntariamente aceptada por las partes, toda vez que como ya se anotó, la mayoría de supuestos de responsabilidad por la prestación del servicio de salud, están precedidos de la existencia de un contrato de afiliación el cual no consagra de manera expresa la obligación solidaria de los diferentes agentes del sistema, además, de ser muy claro que si bien todos ellos (EPS, IPS y grupos de profesionales especializados) deben actuar de manera coordinada, cada uno de ellos tienen funciones y obligaciones diferentes, previamente establecidos por la ley, que hacen imposible de entrada, hablar de una identidad del objeto contractual y de una prestación de objeto divisible (Código Civil, art 1579).

Piénsese no más en las obligaciones de aseguramiento, afiliación y recaudación de los pagos, que son obligaciones asignadas a las entidades promotoras de salud (EPS), las cuales son diferentes a las obligaciones básicas asignadas a las Instituciones Prestadoras de servicios (IPS), tales como tener instalaciones habilitadas y con todos los estándares de calidad técnicos, de infraestructura, de personal capacitado, entre otras exigidos para la prestación del servicio de salud, y por otro lado, las obligaciones propias de los profesionales, como por ejemplo la de solicitar el consentimiento informado del paciente para la realización de un procedimiento médico. Fíjese que todos los agentes están encaminados a prestar el mismo servicio, y deben actuar de manera coordinada para garantizar la prestación del plan obligatorio de salud (POS), pero ello no indica que estemos en presencia de deudores del mismo con identidad de objeto prestacional, o que a cualquiera de ellos se les pueda exigir el cumplimiento de las diferentes obligaciones que le han sido encomendadas al otro.

Así las cosas y conforme o legalmente establecido, no es de recibo hablar de una solidaridad contractual, en tratándose de la prestación del servicio público de salud, cuando esta se hace a través del sistema general de seguridad social en salud previsto en la ley 100 de 1993 y sus normas y decretos complementarios.

V- La indebida aplicación de la fuente legal de la solidaridad en la responsabilidad extracontractual  al ámbito de la responsabilidad contractual

Lo primero que debemos resaltar en este punto, es que cuando se habla de una fuente legal de la solidaridad, se hace referencia a preceptos normativos que de manera expresa consagren el nacimiento de una obligación solidaria por el lado activo o pasivo, y que sean excepciones a la regla general consagrada en el artículo 1568 del Código Civil, que consagra el principio de las obligaciones conjuntas cuando hay pluralidad de sujetos, de tal manera que a pesar de abrir la puerta a regulaciones que vayan en contravía de esta regla general de las obligaciones conjuntas, se sigue estando en la esfera de las obligaciones nacidas por acuerdo contractual.

Para corroborar lo anterior, debe tenerse muy en cuenta que el artículo 1568 del Código Civil, claramente indica que “En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.”, fíjese que es muy clara la norma en supeditar el supuesto de hecho regulado, a que muchas personas contraigan una obligación de objeto divisible, y esto sólo puede suceder en el ámbito contractual en el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada (código Civil Art 1602).

En desarrollo de esto, pasaremos a hacer un breve recuento de las normas que expresamente consagran en nuestro ordenamiento la solidaridad, donde se puede ver que en todas ellas hay un común denominador, y es que todos los asuntos tienen que ver con obligaciones contractuales;

Es así como en materia comercial, el código de comercio en su artículo 825, consagró una presunción de solidaridad por el lado pasivo cuando existan dos o más deudores de un contrato mercantil; en materia de contrato de arrendamiento se consagro también la solidaridad para las obligaciones de los arrendadores y arrendatarios (Ley 820, 2004, art 7); en el tema de servicios públicos domiciliarios la ley consagro una responsabilidad solidaria entre el propietario del inmueble, suscriptor y usuario del servicio por los valores adeudados a la empresa de servicios públicos domiciliarios (Ley 142, 1994, art 130); en eventos de relaciones de consumo, se consagró la responsabilidad solidaria por la garantía legal entre productores y  proveedores para con el consumidor (Ley 1480, 2011, art 10), de igual manera, el productor y expendedor serán solidariamente responsables por los daños causados por los productos defectuosos que comercialicen (Ley 1480, 2011, at 20) y en eventos de publicidad engañosa, será responsable solidariamente el anunciante y el medio de comunicación si actuó con culpa grave o dolo (ley 1480, 2011, art 30).

Como puede verse claramente, los anteriores ejemplos de consagración de fuentes legales de solidaridad, están circunscritos en el ámbito contractual, de tal manera que cumplen con la regulación general descrita en el artículo 1568 del Código Civil, y son excepciones legales válidas al principio general de las obligaciones conjuntas o mancomunadas.

A pesar de lo anterior, existe una postura en nuestra jurisprudencia, pregonada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 6430 de septiembre 11 del año 2002, en la cual se analizó la responsabilidad médica de una institución prestadora de servicios (IPS) que contrato de manera particular con un paciente la realización de un procedimiento de queratotomía paralela,  para lo cual asignó a un médico especialista en oftalmología quién se encargarían de ejecutar el objeto contractual convenido entre el paciente y la clínica.

Consideró la Corte Suprema en esta decisión, la posibilidad de predicar una responsabilidad contractual del médico respecto del paciente con el cual no había realizado ningún contrato, bajo el entendido de el objeto contratado era el mismo, independientemente de que la relación obligacional hubiese nacido entre la IPS y el paciente; Igualmente, afirmó  que el profesional de la salud como ejecutor material defectuoso del objeto convenido, también le era predicable la responsabilidad de índole contractual. Así lo indicó dicha Corporación: “De suerte que si el objeto de la obligación es exactamente el mismo, razón por la que demanda un comportamiento uniforme, guiado por un mismo fin, cual es el cumplimiento de los deberes contractuales originalmente adquiridos, lógicamente se debe predicar una unidad de tratamiento jurídico en el ámbito de la responsabilidad para la clínica y el médico tratante, pues mientras que la primera responde por el incumplimiento del contrato que efectivamente celebró, el segundo lo hace como ejecutor fallido de idéntico objeto prestacional. De ahí que se esté, como lo dice la doctrina, frente a una responsabilidad de índole contractual “indistinta” para ambos sujetos, puesto que es tan contractual el origen de la obligación como su ejecución.” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 6430, 2002).

Al margen de las discusiones que pueda suscitar esta forma de ver la obligación contractual asumida, en cuanto a la violación al principio del efecto relativo de los contratos, lo relevante para este caso, es pasar al tema de la responsabilidad solidaria deprecada en este sentencia, tanto para la IPS que contrató con el paciente, como para el profesional de la salud que ejecutó defectuosamente el procedimiento médico acordado, tesis que sustentó la el alto Tribunal de Justicia indicando que: “Respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporación entiende que ésta nace de la propia ley, que es una de sus fuentes, (art. 1568 del C. Civil), concretamente de la aplicación del principio general consagrado por el art. 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue otra cosa que a partir de la demostración  de la propia culpa del médico, deducir una responsabilidad directa, concurrente con la culpa contractual, no controvertida en este cargo, de la otra codemandada. En otras palabras, lo claro es que la solidaridad no surgió de una inexistente pluralidad de sujetos contratantes, como lo plantea el impugnante, sino de la propia ley, o sea el art. 2344, en tanto el juzgador consideró que el perjuicio había sido consecuencia de la culpa cometida por dos personas, una de ellas el médico encargado del tratamiento. Por supuesto que para arribar a esta nueva conclusión, vuelve a jugar papel determinante la estructura y el vínculo obligacional que hubo de quedar verificado, porque es la unidad de objeto prestacional y la relación existente de los codeudores entre sí y de éstos con el acreedor, en la forma como quedó averiguada, ligadas a la identidad del interés lesionado y del daño producido, la que permite hacer el predicamento de solidaridad que antes se expresó, porque como explica Adriano de Cupis al ocuparse de situaciones como la que ahora se estudia, para poder sostener la tesis de la solidaridad, “Es decisivo… que tales comportamientos concurran en la lesión del mismo interés y en la producción del mismo daño”. Precisamente, agrega, “la diversidad de título, es decir, del fundamento de la responsabilidad, no excluye su solidaridad, porque deriva de  comportamientos concurrentes a la producción del mismo daño (Adriano de Cupis, p. 301)”.(Corte Suprema de Justicia, sentencia 6430, 2002)

Frente a esta postura, respetuosamente no queda más que apartarnos, toda vez que no se entiende el razonamiento de la Corte al considerar que a pesar de que el médico no contrató con el paciente, se le debe aplicar las reglas de la responsabilidad contractual, y luego de ello, saltar de una regulación a otra, dando aplicación al artículo 2344 del Código Civil, privativo de la responsabilidad extracontractual para predicar la mencionada solidaridad.

No resulta lógico luego de haber considerado que se estaba frente a una obligación contractual, salirse de la regulación del artículo 1568 del Código Civil y pasarse al artículo 2344 del mismo ordenamiento, so pretexto de considerar que este último consagra un evento de solidaridad legal, cuando lo cierto es que la responsabilidad extracontractual solidaria parte de la premisa de la causación del daño por dos o más personas, y no del supuesto que enmarca el artículo 1568 del Código Civil de la pluralidad de sujetos que contraen una misma obligación de objeto divisible. Es decir, no puede considerarse válido la aplicación del artículo 2344 del Código Civil que tal y como lo indica el autor Tamayo Jaramillo, consagra la solidaridad sólo en el ámbito extracontractual (Tamayo Jaramillo, 2011 p. 45)

Para corroborar lo planteado, fíjese como la Corte trae a colación lo dicho por el autor Adriano de Cupis, para quien es factible cuando el daño proviene de la actuación de dos o más sujetos, predicar la responsabilidad solidaria a pesar de que las obligaciones violadas por los autores del daño sean unas contractuales y otras extracontractuales, expresando: “De aquí que la jurisprudencia ha decidido la aplicación constante del art. 2.055 (anteriormente en el viejo Código el art. 1.156) que aunque aparezca dictada para la responsabilidad extracontractual, se puede aplicar también a los casos en que distintos sujetos están llamados a responder por diferente título (por título contractual y extracontractual, respectivamente). Por su parte, la doctrina, ha confirmado esta actuación, remitiendo a la aplicación analógica”. (De cupis, 1975 p. 301)

Si bien es clara esta postura, no puede perderse de vista, que la misma tiene aplicación en el derecho Italiano, por cuanto en su artículo 1.294 del Código Civil, se consagra como regla general la obligación solidaria, salvo las excepciones legales o aquellas que deriven del título, artículo que es totalmente opuesto a la regulación existente en nuestro medio en el artículo 1568 del Código Civil Colombiano.

Lo anterior permite concluir al autor De Cupis, que aunque el incumplimiento provenga de obligaciones diferentes, contractuales y extracontractuales “si los incumplimientos de estas distintas obligaciones concurren a la producción del mismo daño, se origine una única obligación resarcitoria solidaria, recayente sobre los sujetos incumplientes, y ello por razón del principio general que impulsa a las normas referentes a la responsabilidad solidaria (art. 2.055) incluso fuera de la esfera contractual en aquellas situaciones en que se produce un mismo daño por los comportamientos concurrentes de varios sujetos.” (De Cupis, 1975 p. 299)

Es claro que esta tesis no puede ser de recibo en nuestro ordenamiento donde la regla general en cuanto a las obligaciones solidarias es que esta no se presume conforme lo consagra el artículo 1568 del Código Civil antes mencionado, por lo cual se considera, que el fallo comentado, parte de una tesis doctrinal que a su vez se sustenta en una normatividad diferente y contraria a la regulación actual en nuestro medio.

Si admitiéramos como válido aplicar una regla de la responsabilidad extracontractual en el ámbito de la responsabilidad contractual, tampoco resulta de recibo la postura asumida por la Corte suprema en el caso que se viene comentando, toda vez que si se parte de la premisa de que el médico es responsable contractualmente por ser el ejecutor material fallido de la obligación asumida por la IPS, la responsabilidad de la institución estaría dada no por un comportamiento suyo, sino, por la culpa de su ejecutor, de su agente o dependiente conforme a las reglas del artículo 1738 del Código Civil. En este orden de ideas, no podría llenarse el supuesto de hecho del artículo 2344 del Código Civil, el cual exige para el surgimiento de la responsabilidad solidaria que dos o más sujetos hayan causado el daño, y en este caso, estaríamos hablando del comportamiento de una sola persona (el médico), cuya culpa compromete la responsabilidad de la persona jurídica.

En este sentido hacemos eco de los salvamentos de voto presentados en la sentencia en comento: El primero de ellos que indica que “No es posible, pues, en el marco de la responsabilidad contractual de las personas jurídicas decir que en ese ámbito responden simultáneamente tanto éstas como sus agentes, como si el hecho de éstos no fuera el modo en que aquéllas expresan sus actos y realizaciones; escisión que, en punto de la culpa, no cabe predicarla bajo la idea de que hay dos compromisos de índole contractual pero unidos bajo la circunstancia de ser una misma la prestación debida al paciente, como se sostiene en el fallo del cual me aparto, en lugar del único que ata a éste con la clínica, con quien ciertamente se trabó el vínculo jurídico. Desde luego que no se puede deducir del vínculo material de la ejecución de la prestación – a raíz del cual entró a actuar el médico en el presente caso-, la concurrencia de éste en el lazo de índole jurídica, ni tampoco verificar allí la presencia de un número plural de obligados.” (Corte Suprema de Justicia, sentencia 6430 2002, Salvamento de voto M.P. Dr.: Silvio Fernando Trejos Bueno)

El segundo salvamento de voto, confirma el anterior y lo complementa expresando: “En lo que específicamente concierne con el tema de la solidaridad, comparto las razones expresadas en la anterior salvedad de voto y, por ende, adhiero a ella en ese preciso punto, pues que, en realidad, y para decirlo en breve, no se ve cómo pueda ingresar el concepto de la solidaridad del artículo 2344 del código civil al terreno contractual que tiene su propio régimen, una de cuyas aristas más salientes es la de que la solidaridad no se presume. Y mucho menos es de compartir el argumento que para obviar el punto trae la sentencia, pues tampoco hay cómo sostener que el incumplimiento de una obligación produce el peregrino efecto de que ya el asunto abandona el ámbito negocial que le dio vida para entrar a formar parte de mundos extraños.” (Corte Suprema de Justicia, sentencia 6430 2002, Salvamento de voto M.P. Dr.: Manuel Ardila Velásquez)

Vale la pena resaltar que el caso analizado por la Corte, tenía como demandados a una IPS que es una entidad prestadora de servicios y a un médico como ejecutor del procedimiento contratado, y a pesar de ser una función de las IPS la prestación del servicio de salud, ya se vio como resulta a todas luces contrario a nuestro ordenamiento trasladar la solidaridad del ámbito extracontractual al contractual para condenar a los dos demandados de forma solidaria.

Ahora bien, ¿Cuál habrá de ser el resultado en el supuesto en el que se demande a una Empresa Promotora de Salud (EPS) cuya función principal no es la de prestar servicios, en el evento en que esta a su vez haya contratado a una Institución prestadora de servicios (IPS) o a profesionales especializados y se cause un daño al paciente en el ámbito asistencia? ¿será que en este caso  puede predicarse la mencionada solidaridad?.

Para dar respuesta a éstos interrogantes, se analizará a continuación, la sentencia de la Corte Suprema de Justica  del 17 de noviembre de 2011, donde se discutió el caso de unos familiares que demandaron a una Empresa Promotora de Servicios (EPS) y a la Institución prestadora de Servicios (IPS), que se encargó de la atención del paciente, el cual padecía unos problemas respiratorios, para los cuales se practicó una cirugía de “septoplastia y turbinoplastia”, falleciendo el paciente cuatro días después.

Empieza la Corte Suprema por hacer el estudio de las funciones que le son exigibles a estas entidades del sistema de seguridad social en salud, y concluyó que “la prestación de los servicios de salud garantizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), no excluye la responsabilidad legal que les corresponde cuando los prestan a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su  relación jurídica con aquéllas y éstos. Por lo tanto, a no dudarlo,  la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas.” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 0533, 2011) (Resaltado, subraya fuera del texto)

Como se evidencia, el Alta Corporación desconoce el carácter contractual de la responsabilidad cuando se presta el servicio público de salud, y encuadra el caso en el ámbito extracontractual por ser los demandantes los familiares del afiliado quienes reclaman la reparación de sus perjuicios en iure propio; por ello, indica en este punto que “La responsabilidad de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), es contractual o extracontractual.  Con relación al afiliado o usuario, la afiliación, para estos efectos, materializa un contrato, y por tanto, en línea de principio, la responsabilidad es contractual, naturaleza expresamente prevista en los artículos 183 de la Ley 100 de 1983 que prohíbe a las EPS “en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados”, y los artículos 16 y 17 del Decreto 1485 de 1994, relativos a los “contratos de afiliación para la prestación  del Plan Obligatorio de Salud que suscriban las Entidades Promotoras de Salud con sus afiliados” y los planes complementarios. Contrario sensu, la responsabilidad en que pueden incurrir las Entidades Promotoras de Salud (EPS) respecto de terceros perjudicados por los daños al afiliado o usuario con ocasión de la prestación de los servicios médicos del plan obligatorio de salud, es extracontractual.” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 0533, 2011).

Finalmente concluye la Corte Suprema sobre la responsabilidad solidaria que “cuando se ocasiona el daño por varias personas o, en cuya causación intervienen varios agentes o autores, todos son solidariamente responsables frente a la víctima (art. 2344, Código Civil; cas. civ. sentencias de 30 de enero de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430; 18 de mayo de 2005, SC-084-2005], exp. 14415).” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 0533, 2011).

Conforme a lo anterior, no nos parece lógico que sí se viable trasladar la obligación contractual al ejecutor material aunque no haya tenido parte en el contrato con el paciente, pero no se pueda considerar que el incumplimiento de una obligación contractual, produzca una responsabilidad de ese tipo respecto de los herederos del contratante. Fíjese como en este punto la Corte Suprema si es bastante celosa en no violar el principio del efecto relativo de los contratos, pero desconoce que la fuente del daño, así sea del daño producido a los terceros, lo sigue siendo el incumplimiento de las obligaciones nacidas en el contrato de afiliación al sistema de seguridad social en salud, suscrito con la respectiva Empresa Promotora de Salud. Como lo indica el Magistrado Dr. Manuel Ardila Velásquez en su salvamento de voto antes referenciado, “tampoco hay cómo sostener que el incumplimiento de una obligación produce el peregrino efecto de que ya el asunto abandona el ámbito negocial que le dio vida para entrar a formar parte de mundos extraños.”

Si se llegare a insistir en la aplicación del artículo 2344 del Código Civil a este evento, sería necesario demostrar las conductas concurrentes de los dos o más autores del daño para que pueda nacer la tan anhelada responsabilidad solidaria, pues es muy claro que sólo con la prueba causal de la concurrencia de varias conductas tendientes a la causación del mismo, es que se abre esta garantía para el patrimonio de los damnificados.

Nótese como se refiere en dicha sentencia:  “Para la Corte, es incontestable la responsabilidad civil extracontractual de las demandadas por el acto del médico, la muerte del paciente afiliado por la infección sobrevenida después de la cirugía, la falta de atención oportuna y eficiente, el daño y la relación de causalidad, según acreditan las pruebas precedentes, actos que comprometen en forma solidaria a la Entidad Promotora de Salud y a la Institución Prestadora de Salud, por lo expuesto con antelación.”(Corte Suprema de Justicia, Sentencia 0533, 2011) (Resaltado y subraya fuera del texto). Es claro entonces, que en este punto, la providencia sólo indica que el profesional de la salud cometió una culpa y que esa fue la causa del daño, pero no hace un análisis de las obligaciones a cargo de la empresa promotora de salud (EPS) y de la Institución Prestadora de Servicios (IPS) para poder demostrar que todos concurrieron con su conducta a la generación del daño reclamado.

1. Conclusión

Consideramos que la responsabilidad por la prestación del servicio público de salud en Colombia, debe ser enmarcada en el ámbito contractual, por la existencia evidente de una relación obligacional predeterminada por la ley, la cual se desarrolla en el marco de un sistema general de seguridad social en salud, que implica la interrelación de unos agentes para la prestación del servicio, que tienen obligaciones, funciones y responsabilidades diferentes, previamente consagradas, que de entrada imposibilitan hablar de un mismo objeto prestacional, y que por ser una relación de índole contractual, salvo estipulación en contrario, o la consagración de una norma que así lo determine, no puede ser considerada como una obligación de sujeto plural solidaria, ni aún en aplicación del artículo 2344 del Código Civil Colombiano.

Referencias

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[42] Vid. Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pág.195 y ss.