Responsabilidad del Estado y el Arbitraje de Inversión.

Por: Ramiro Saavedra Becerra                     

Los sucesos recientes

En días pasados, la opinión pública nacional se ha enterado de que existe la posibilidad de que el país sea condenado por tribunales internacionales al pago de grandes sumas de dinero como resultado de la revocatoria de licencias mineras previamente otorgadas a empresas extranjeras. Se trata de una forma de responsabilidad internacional del Estado a la que Colombia se ve realmente confrontada con todas sus consecuencias.

El caso concreto que ha despertado el interés y la alarma por el tema, tiene que ver con el otorgamiento por el Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS a la firma minera canadiense Cosigo Resources, de un Contrato de Concesión de exploración y explotación minera sobre un área en la que días antes el  Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial había creado el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, con el fin de “fortalecer los mecanismos de protección y conservación integral de este territorio y en particular de los valores culturales materiales e inmateriales de los pueblos indígenas Macuna, Tanimuca, Letuama, Cabiyari, Barazano, Yujup-Macu y Yauna.”[1].

Esas actuaciones contradictorias generaron impedimentos administrativos y judiciales para continuar con el desarrollo de los proyectos de explotación minera. En consecuencia, Cosigo Resources Ltd., de Canadá, Cosigo Resources Sucursal Colombia y Tobie Mining and Energy Inc., de Estados Unidos, haciendo uso de las herramientas que otorga el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia, Perú y los Estados Unidos, han decido convocar un Tribunal de arbitramento internacional de conformidad con las reglas de arbitraje establecidas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI[2].

La notificación de intención, etapa preliminar del Arbitraje, fue presentada por las Mineras  el 19 de febrero de 2016, y de ella se desprende una pretensión por concepto de lucro cesante cercana a los 16.500 millones de dólares, suma que corresponde, presuntamente, al monto dejado de percibir por la imposibilidad de explotar los minerales, y la suma de 11 millones de dólares por concepto de daño emergente, en razón de los gastos  de preparación del área y los costos administrativos de la obtención del titulo minero. El Estado colombiano, de conformidad con el reglamento arbitral de la CNUDMI, respondió la Notificación el 19 de marzo pasado oponiéndose a cada uno de los argumentos de la parte demandante y alegando la falta de jurisdicción del Tribunal para conocer del asunto.

Los Acuerdos Internacionales de Inversión – AII

Con el propósito de atraer inversiones extranjeras, los Estados celebran acuerdos internacionales de inversión orientados a definir reglas que permitan reducir los riesgos no comerciales de dichas inversiones.

En el marco de tales acuerdos, un inversionista tiene la opción de demandar directamente al Estado en un tribunal internacional cuando considere que ha sido objeto de una violación a los estándares de protección pactados. Tal posibilidad nace a partir, bien sea de un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones –APPRI–, o del capítulo de inversión de un Tratado de Libre Comercio –TLC– Bajo el principio de reciprocidad, esta misma opción se garantiza a los inversionistas nacionales en el exterior.

El Arbitraje de Inversión

Frente a las acciones de los Estados beneficiarios de la inversión, el derecho internacional de inversiones es un conjunto de reglas que protege al inversionista extranjero respecto de las acciones del Estado que ha recibido la inversión.

Una parte importante de esa normatividad está consagrada en los Tratados Bilaterales de Inversiones -o BIT por sus siglas en inglés- y en los tratados multilaterales que se ocupan del tema inversión, ya sea como parte de un Acuerdo de comercio regional o de las garantías contra riesgo no comercial, o en los aspectos relacionados con el centro determinado para solución de las controversias que puedan surgir en torno de las inversiones extranjeras.

Así, bajo los auspicios del Banco Mundial, por ejemplo, se suscribió en el año 1966 la Convención que creó el Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones –CIADI o Centro y la Convención, también conocida como la Convención de Washington–el cual cumplidas ciertas condiciones pueden resolver las disputas legales de inversiones que se susciten entre el inversionista extranjero y el Estado anfitrión. El arbitraje de inversión se reserva para controversias de naturaleza legal y no técnica; tampoco se refiere a temas de comercio.

Para el inversionista, el principio legal que ampara su interés es el derecho de propiedad, y las garantías constitucionales del mismo. Para el Estado anfitrión la herramienta legal que lo protege es su soberanía, que lo autoriza a adoptar, dentro de su territorio, las medidas que considere apropiadas para los fines públicos que se proponga[3].

En el derecho internacional se reconoce que las medidas tomadas por un Estado pueden interferir con los derechos de propiedad con tal magnitud que tales derechos queden inútiles y deben entenderse expropiados, a pesar de que esa no haya sido la intención del Estado y de que el título legal permanezca en cabeza del propietario.

Las obligaciones acordadas

En el Tratado entre Perú, Colombia y EE.UU. los Estados parte acordaron el Arbitraje Internacional como mecanismo para resolver las controversias que surgieran entre los Inversionistas y sus Gobiernos, según el Capitulo X[4] “Inversión” – Sección B “Solución de controversias Inversionista-Estado”., Las disposiciones establecen grosso modo unas obligaciones[5] en el siguiente sentido :

            Trato nacional y de nación más favorecida.  Cada Estado debe conceder a los inversionistas y a las inversiones cubiertas un trato igual o mejor que aquel que se conceda, en similares condiciones, a sus nacionales, y de la misma forma, respecto del trato dado a inversionistas o inversiones cubiertas a nacionales de otro estado, parte o no del Acuerdo.

Un Nivel mínimo de trato. Los Estados parte se comprometen a tratar las inversiones según parámetros mínimos del derecho consuetudinario internacional, que debe ser justo y equitativo, lo cual incluye la obligación de no denegar justicia, y deberá dar protección y seguridad policiva plenas.

            Tratamiento en caso de contienda. El Estado debe conceder un trato no discriminatorio respecto de las medidas adoptadas o mantenidas, en relación con pérdidas sufridas por inversiones en su territorio, como resultado del conflicto armado o de una contienda civil.

            Expropiación e Indemnización. No pueden los Estados expropiar o nacionalizar las inversiones cubiertas, directa o indirectamente, salvo que la actuación no sea discriminatoria y tenga un propósito público; dicha acción deberá acarrear el pago de una indemnización con debido proceso, según el título “nivel mínimo de trato”.

            Transferencias. Los Estados se comprometen a permitir que todas las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se hagan libremente, y a que las ganancias en especie, relacionadas con una inversión cubierta, se ejecuten de conformidad con lo autorizado o especificado en el acuerdo.

            Requisitos de desempeño. Ningún Estado parte podrá, salvo las excepciones establecidas en el Acuerdo[6],  imponer o hacer cumplir a un inversionista, así sea de  un Estado ajeno al Acuerdo,  requisitos , obligaciones o compromisos relacionados con los niveles de exportación, con el grado o porcentaje de contenido nacional de su inversión, con preferencia de mercancías de una determinada procedencia, con el volumen o valor de las importaciones o exportaciones, restringir las ventas en su territorio o los servicios que preste, exigir la transferencia de conocimiento de su propiedad o limitar la producción a un territorio particular.

Altos ejecutivos y juntas directivas. No puede exigírsele a una empresa de un Estado parte, la designación de una persona determinada en un cargo de alta dirección. Ni que la mayoría de los miembros de una determinada junta directiva, de una empresa que sea una inversión cubierta, sean de una nacionalidad en particular o residentes en su territorio.

Para garantizar el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos en los Acuerdos Internacionales de Inversión, el Estado ha establecido políticas encaminadas a mejorar su capacidad institucional de respuesta ante las controversias.

Los documentos del Estado

Las medidas de prevención adoptadas frente a eventuales demandas en el marco de los TLC que se vienen celebrando son, por una parte, las del Documento COMPES 3684 de 19 de Octubre de 2.010, que se ocupa del  fortalecimiento de la estrategia del Estado para la prevención y atención de controversias internacionales de inversión, y por la otra, el Decreto 1939 del 9 de septiembre de 2013, que tiene por objeto regular la atención de las controversias internacionales de inversión, en particular en lo referente a la coordinación, orientación y formulación de las recomendaciones de las acciones del Estado adecuadas a dicho fin.

Para ello, se ha dispuesto que el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sea la Instancia de Alto Nivel de Gobierno encargada de la orientación y formulación de las recomendaciones dirigidas a la idónea atención de las controversias internacionales de inversión, cuya defensa está a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Además, dispone que La Dirección de Inversión Extranjera y Servicios del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el apoyo del Secretario General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ejerza las funciones de secretaría técnica de la Instancia de Alto Nivel de Gobierno en materia de atención de las controversias internacionales de inversión.

Finalmente, crea el Grupo de Apoyo Interinstitucional conformado por los funcionarios designados por cada uno de los miembros de la Instancia de Alto Nivel de Gobierno, así como por los funcionarios de otras entidades estatales que la Instancia de Alto Gobierno estime adecuado incorporar, incluyendo los funcionarios de la entidad cuya acción u omisión presuntamente generó la controversia internacional de inversión. El Grupo de Apoyo Interinstitucional será coordinado por la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Las disposiciones normativas, sin embargo, no formulan estrategias concretas en relación con el arbitramento de inversión sino que estructuran y señalan las dependencias que se encargarán de enfrentar los eventos de controversias.

La responsabilidad del Estado

En este contexto, la idea de una responsabilidad del Estado en el plano internacional, es que éste tiene que asumir las obligaciones indemnizatorias que resulten de las afectaciones patrimoniales generadas por la actividad regulatoria del mismo.

El factor que determina esta forma de responsabilidad es que una obligación incumplida tiene carácter internacional en la medida en que está contenida en un instrumento legal internacional, incluso si esa obligación ha sido contraída por un Estado en beneficio de entidades no estatales, que precisamente el caso de los Tratados de Inversión. La presencia de un actor privado no altera la premisa fundamental de que las rupturas de los tratados están gobernadas por la responsabilidad internacional de los Estados[7].

Como aparece en los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad de los Estados por los hechos internacionalmente ilícitos, las obligaciones de los Estados se pueden referir a “cualquier derecho”, que surja de la responsabilidad internacional del Estado que se genere respecto de cualquier persona o entidad diferente al Estado[8].

La consideración de un acto como internacionalmente ilícito es gobernada únicamente por el Derecho Internacional, y la calificación del mismo como ilegal por el derecho nacional interno no afecta su calificación como ilegítimo en el derecho internacional[9]. Lo mismo es verdad en cuanto se refiere a la atribución de la conducta. Que el Estado actúe en uso de su soberanía no tiene relevancia para la imputación de la responsabilidad internacional[10].

Por otra parte, puesto que el Estado regulador tiene el poder de lesionar a los ciudadanos e inversionistas, su responsabilidad se explica y justifica por razones de justicia más complejas que la responsabilidad administrativa: no toda lesión intencional causada por el Estado constituye un daño, pero el Estado puede ser obligado a pagar compensación incluso en ausencia de culpa.

El papel central de la regulación a principios del siglo XXI nos recuerda que el Estado posee el poder constitucional para redefinir y reajustar las relaciones entre los intereses privados y el interés público. Esta es, por supuesto una característica ya existente en el Estado de derecho, pero que se hace fundamental en el objetivo de “procura existencial” propio del Estado social o de bienestar. En otras palabras, tiene el deber constitucional de adjudicar cargas y beneficios en la sociedad en su permanente búsqueda del bien público, y de la efectiva realización de los derechos que proclama. La constante alteración del statu quo, por tanto, es parte de la esencia del Estado regulador. Hay legislación constantemente aprobada y explícita o implícitamente dirigida a beneficiar un sector de la población a expensas de otro. Es una cuestión de política legislativa consciente[11].

El principio de justicia distributiva en la responsabilidad del Estado dicta que los ciudadanos e inversionistas reciban compensación cuando el Estado los lesiona desproporcionada o desigualmente, incluso si el proceso de imposición de cargas se ha adelantado legalmente. Dada la fuerza anti redistributiva que plantean los derechos de propiedad y las inversiones en casi todas las culturas legales[12], las Cortes y los Tribunales, hasta cierto punto, estarían legitimadas para controlar, en principio, el diseño e implementación de programas regulatorios por las ramas políticas del gobierno[13].

En el caso de los BITs, las tradiciones del derecho de las Inversiones alrededor del mundo han creado diferentes técnicas y metodologías con las cuales evaluar la responsabilidad del Estado lo mismo que el marco de los derechos de propiedad y las inversiones. Generalmente se acepta que existe una práctica cuyo objetivo principal es identificar las condiciones y requerimientos por los que los ciudadanos e inversionistas tienen permitido reclamar perjuicios cuando han sido lesionados por actividades estatales.

La concepción jurídica y sus consecuencias

Ahora bien, el arbitraje internacional de inversión no se asimila al que realiza la jurisdicción interna autorizada por el artículo 116 de la Constitución Política como una jurisdicción especial dentro de nuestro territorio.

En efecto, y este es el aspecto más controversial de la institución, los tribunales de los tratados de inversión están involucrados en el proceso de desarrollar lo que pretende ser una nueva forma de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo globalizados. Porque tales tratados de inversión fueron deliberadamente diseñados para limitar la soberanía, y los tribunales arbitrales, expresión concreta de esas restricciones, buscan precisamente ser entendidos como instituciones de carácter jurídico constitucional y administrativo.

En realidad, al redefinir el ámbito y límites de las reglas de la responsabilidad del Estado los tribunales de inversión están realmente creando un nuevo corpus juris que desplaza al derecho Constitucional interno dentro del propio territorio del Estado, como lex specialis aplicable a los inversionistas extranjeros[14]. Ello significa que, puesto que los tratados de inversión delegan jurisdicción de carácter constitucional a los tribunales arbitrales, la competencia constitucional ya no reside exclusivamente en las Cortes o Tribunales Constitucionales nacionales.

En este sentido, el derecho internacional de las inversiones claramente pretende que, en la era actual del derecho global, el Derecho Constitucional interno “pierde su pretensión de regular comprensivamente el ejercicio de la autoridad pública dentro de los límites territoriales de un Estado”.

“La Constitución ya no puede por sí misma –se dice-, pretender suministrar el conjunto normativo regulador del Estado. La Constitución nacional de hoy y del futuro se considera ¨una Constitución parcial que es completada por otros niveles de gobernanza.”[15]

En otras palabras, y este es realmente el lado fundamental de la cuestión, el principio sustantivo clave contenido en los tratados de inversión constituye un claro límite a los poderes estatales de policía dentro del propio territorio[16]. Ello representa una redefinición externa del equilibrio doméstico y de las fronteras entre los derechos de propiedad y los poderes regulatorios. Esta redefinición tiene el status funcional de legislador superior (Higher lawmaking) porque trasciende las políticas normales. En este sentido, lo que se considera es que los tratados de inversión creen una nueva “Constitución económica” que favorezca a un elenco relevante de actores, como es el caso de los inversionistas extranjeros en los países en desarrollo[17].

Esta visión es duramente criticada por quienes ven en ese régimen de reglas, un intento por diseñar un cuadro global de política económica, derechos de propiedad y constitucionalismo que institucionalizan el propósito político del neoliberalismo. Desde esa perspectiva, el proyecto propone la idea de que el Estado debería retroceder desde el mercado, restringir sus funciones económicas, y limitar su capacidad redistributiva[18].

Las implicaciones del sistema

Una expresión de las dificultades que el sistema comporta, es que entre los negociadores del Tratado de libre comercio que se celebraría entre Estados Unidos y la Unión Europea, actualmente en discusión, se ha generado una vasta movilización que se ha traducido en la proposición de un nuevo sistema. Éste se compondría de un tribunal de primera instancia y una corte de apelación. Los laudos no estarían a cargo de árbitros sino de jueces “altamente calificados”, a semejanza de los magistrados de la Corte Internacional de Justicia. La capacidad de los inversionistas para acudir a esta jurisdicción sería objeto de definiciones precisas, y el derecho de los Estados para reglamentarla quedaría consagrado y protegido. En todo caso, solo los inversionistas podrían demandar; no así las autoridades nacionales.

Ante la alternativa mencionada, los negociadores americanos se oponen a reformar el procedimiento actualmente en vigor, ya que lo que alegan es precisamente la necesidad de escapar a las complejidades del procedimiento judicial, según se ha conocido últimamente.

Sea lo que resulte, lo cierto es que todas estas discusiones solo reflejan la trascendencia e importancia del sistema de resolución de conflictos en vigor. Y en lo que a nuestro país se refiere, pone de presente que las autoridades nacionales deben extremar su cautela cuando se trata de autorizar las actividades ligadas al capital extranjero. Porque tal como se están presentando las cosas, y de no implementarse políticas preventivas, especialmente en los temas más sensibles, es seguro que el Estado colombiano se verá sometido a reconocer indemnizaciones con efecto catastrófico sobre sus finanzas.

[1] Ver: http://www.parquesnacionales.gov.co/portal/es/parques-nacionales/parque-nacional-natural-yaigoje-apaporis/

[2] Ver: TLC Colombia, Perú y Estados Unidos: Capitulo 10, Sección B, articulo 10.16, numeral 3, literal C.

[3] Véase: GARCIA-BOLIVAR, Omar E. Recognition and Enforcement of International Commercial Arbitral Awards in Latin America: Law, Practice and Leading Cases, Brill – Nijhoff ,2014

[4] Ver texto completo del Acuerdo: http://www.sice.oas.org/TPD/AND_USA/COL_USA/Draft_text_050806_s/Index_s.asp

[5] articulo 10.3 y ss.

[6] Numeral 3: “(a) Nada de lo dispuesto en el párrafo 2 se interpretará como impedimento para que una Parte condicione la recepción de una ventaja o que se continúe recibiendo una ventaja, en relación con una inversión en su territorio por parte de un inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte, al cumplimiento de un requisito de que ubique la producción, preste servicios, capacite o emplee trabajadores, construya o amplíe instalaciones particulares o lleve a cabo investigación y desarrollo, en su territorio.”

[7] De BRABANDERE, Eric, Investment Treaty Arbitration as Public International Law: Procedural Aspects and Implications (Cambridge Studies in International and Comparative Law), Cambridge University Press (September 30, 2014)Kindle Edition, P.27/230

[8] Véase Artículo 33(2) y el comentario a ese artículo (para 4).

[9] Artículo 3, Comentario al artículo 12 para 9.

[10] Comentario al artículo 4.

[11] MONTT, Santiago, State Liability in Investment Treaty Arbitration. Global Constirutional and Administrative Law in the BIT Generation, Hart Publishing, 2.012, p. 7

[12] Ver MICHELMAN, Frank I, “Posesion vs Distribution in the Constitutional Idea of Property” (1.987) 72 Iowa Law Review 1319).

[13] MONTT, Santiago. Op. Cit.

[14] SCHNEIDERMAN, David, Constitucionalizing Economic Globalization. Investment Rules  and Democracy´s Promises (New York, 2.008, 3) “las reglas de inversión pueden verse como regulando y reformando el derecho constitucional de varios estados a través del globo.”

[15] COTTIER, Thomas, HERTIG, MAYA, The prospects of 21 century costitucionalism, (2.003 Max Plank Yearbook of United Nations Law 7) Cit. Por MONTT, op. Cit. P. 15

[16] SCHNEIDERMAN, N. 56, 37 “En el fondo el régimen de las normas de inversión…”

[17] MONTT, State Liability in Investment …op. Cit. P.13

[18]  Op. cit, (92/4198)