(Un aporte a la sempiterna discusión sobre
el carácter instrumental del derecho procesal penal)
1.- Introducción.
Desde hace ya más de un siglo, la doctrina procesal penal se encuentra enzarzada en una discusión constante y renovada acerca de la naturaleza jurídica del proceso penal. Esta discusión estuvo inicialmente centrada en la posibilidad de concurrencia o convergencia entre el proceso penal y el proceso civil, habida cuenta que al derecho procesal civil se le atribuía un carácter rector del universo procesal, sus instituciones y sus normas.
La vida demostró que el desarrollo de la ciencia procesal civil antes que la penal se debió, más que todo, a la preeminencia económica del objeto del proceso civil (relaciones patrimoniales) versus el entonces insignificante objeto del proceso penal (los delincuentes y el delito). La importancia que la sociedad burguesa confirió a los litigios patrimoniales con posterioridad a la revolución industrial de principios del siglo XIX, exigía juicios equilibrados y estimulaba la labor creativa y ordenadora de los grandes juristas del siglo XIX[1]. El desarrollo de la ciencia procesal civil fue, por tanto, una consecuencia de la victoria de la burguesía como clase, de la ciudad sobre el campo, de la igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley, del mercado como lugar de convergencia de los actores económicos, de la codificación civil y mercantil y del estado constitucional.
A la luz de esa realidad, pronto los doctrinantes más avezados[2] advirtieron la diferencia radical entre los objetos del proceso civil y del proceso penal y la notoria divergencia entre los derechos en disputa en uno y otro. Esta constatación dio al traste con los últimos intentos de hacer confluir ambas formas procesales.[3]
Pero, de manera coetánea, durante el transcurso de las disquisiciones apuntadas, los estudiosos del proceso penal comprobaron que éste, en una sociedad democrática, debía asentarse sobre ciertos principios, recogidos inicialmente por el derecho procesal penal y luego consagrados en las constituciones políticas, que no se corresponden con la naturaleza del proceso civil. Se trata de la presunción de inocencia, del indubio pro reo y del llamado principio acusatorio. Estos principios, devenidos luego en verdaderas instituciones jurídicas propias del proceso penal, han fomentado la creencia de que el proceso penal y la rama del derecho que lo regula no tienen como cometido fundamental el servir de cauce para la aplicación del derecho penal sustantivo, sino que se trata de garantías fundamentales de la libertad de los ciudadanos, previas a la existencia de cualquier imputación concreta, previas incluso a la ocurrencia de cualquier delito, con carácter tanto abstracto como concreto. A esta tendencia doctrinal, a la que me he permitido denominar como “institucionalista” del proceso penal, se inspira fundamentalmente en la obra de Luigi Ferrajoli “Derecho y Razón”, que dio origen al llamado “garantismo penal”.
En ese orden de ideas, se ha llegado a decir:
Tradicionalmente, el proceso penal ha sido visto como el método del que disponía el Estado para ejercer el ius puniendi, o la acción castigadora del delito. En los sistemas democráticos contemporáneos, sin embargo, han aparecido nuevas facetas que confieren al proceso penal un carácter múltiple. Ius Puniendi: Si bien el ius puniendi no ya el único motivo por el que existe el proceso penal, si se puede considerar uno de los factores determinantes. El Estado ostenta el monopolio de la tutela penal y del ejercicio de actividades represoras del delito. Sin embargo, con el transcurso del tiempo esta función ha sido revisada y matizada. La protección del derecho a la libertad: En un Estado de Derecho, el proceso penal también está destinado a tutelar la libertad del ciudadano inocente. Este concepto funciona como contraposición al ius puniendi y de el derivan figuras como el habeas corpus. La protección de la víctima: Otra de las funciones del proceso penal es servir como reparación a la víctima. Si bien, esta función debe estar supeditada a las anteriores. No hay reparación posible si no hay culpabilidad y no son tolerables los fallos arbitrarios. La rehabilitación del imputado: La última función del proceso penal es la reinserción del imputado, si bien este objetivo no siempre se cumple al aplicarse algunas de las penas previstas en el Código Penal.[4]
Esas ideas surgen vinculadas al tema del delito como fenómeno de masas, al surgimiento de la delincuencia organizada y de la delincuencia de cuello blanco generalizada; fenómenos que no existían a comienzos del siglo XIX y que hoy amenazan la estabilidad de las sociedades democráticas. Estas circunstancias han determinado un reforzamiento de los poderes de los órganos de persecución del delito y por ende el aumento de la posibilidad de excesos y violaciones de los derechos individuales. El hecho de que la persecución penal pueda hoy cebarse, no ya solo en los menos favorecidos, sino incluso en personas encumbradas, hizo nacer ese anhelo de garantías que, aunado al indiscutible carácter autónomo del derecho procesal penal como rama del derecho, parieron la idea de que el proceso penal pudiera tener un carácter preventivo y de que pudiera existir un proceso pernal “sine delictus”.
De tal manera, lo que nos proponemos demostrar en este artículo es que, a pesar de que no falta razón a los institucionalistas en cuanto a la importancia de los principios mencionados, están desacertados al colocar en segundo plano la función instrumental del proceso penal, que es en realidad su única razón de ser y que lo demás viene por consecuencia y añadidura.
II.- El objeto del proceso penal y su indisoluble subordinación al derecho penal sustantivo.
La prueba más evidente de que el cometido fundamental del proceso penal es servir de escenario para la actuación del derecho penal sustantivo es la relación entre este último y el objeto de aquel.
Como sabemos, el objeto del proceso penal se concreta en dos nociones fundamentales:
a.- Las personas procesadas (imputadas, acusadas, condenadas o absueltas); y
b.- Los hechos penalmente relevantes que se atribuyen a aquellos.
Únicamente el derecho penal sustantivo determina las condiciones o requisitos de las personas que pueden ser procesadas penalmente, ya sea en lo que se refiere a su capacidad para ser imputadas, a los grados de participación en los delitos que se les atribuyen, a la valoración de sus estados de conciencia en la comisión de los hechos y a la concurrencia de circunstancias personales modificativas de la responsabilidad penal.
Por otra parte, si bien la posición jurídica de las personas procesadas tiene que ser evaluada a la luz de las instituciones de la parte general del derecho penal, los hechos que se les atribuyen tienen obligatoriamente que satisfacer las exigencias de uno o varios tipos penales, pues en caso contrario no existiría imputación penal alguna. Y cuando me refiero a la satisfacción de las exigencias del tipo, aludo, obviamente, a todos los elementos establecidos en la teoría del delito, tales como la tipicidad, en su doble vertiente, objetiva y subjetiva, a la antijuricidad formal y material, características de la acción desplegada por el agente y su correspondencia con el resultado dañoso.
Por tanto, el objeto del proceso penal es una manifestación concreta de hechos, vista necesariamente a la luz del derecho penal sustantivo y concretado en una calificación jurídica adecuada. Todo lo que se aparte de ello es pura ilegalidad.
III.- Teoría del caso de las partes acusadoras y derecho penal sustantivo.
En el sistema acusatorio, cuya máxima fundamental es nemo iudex sine actore, corresponde a las partes acusadoras instar el inicio del procedimiento penal, poniendo el objeto del proceso a consideración de la jurisdicción. Por tanto, a las partes acusadoras corresponde, con base en la investigación, determinar a que personas imputar o acusar y qué hechos atribuirles, con todas sus circunstancias de tiempo, lugar y modo.
Lo antes dicho marca una diferencia sustancial entre el proceso penal y el proceso civil, pues, como advierte Montero Aroca[5], mientras este último puede transcurrir completamente sin que el juez tenga que realizar calificaciones materiales de los hechos, en el proceso penal las cosas suceden de modo muy distinto, en tanto que desde la admisión de la denuncia o desde el acto de imputación, el Juez tiene que decidir si los hechos que se le presentan tienen o no relevancia penal para determinar si se debe incoar el procedimiento o se debe sobreseer. Y semejante situación se presenta a todo lo largo del proceso penal, cuando el juez debe decidir si admite o no alguna moción de las partes que pudiera poner fin al procedimiento o introducir cambios en el objeto del proceso o cuando deba pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación. Por tal motivo, el tratamiento del fondo del asunto es constante y permanente.
En otro orden de ideas, resulta inadmisible que se impute o acuse a determinadas personas sin que de la descripción de los hechos imputados se advierta la participación que se les atribuye. No basta que se diga que tales personas son autoras, perpetradoras, determinadoras, cooperadoras o cómplices, si tales formas de participación no se inscriben en la reláfica de los hechos. No son admisibles las imputaciones donde los hechos son narrados de manera impersonal y distante sin que se mencione a los imputados y luego, de manera graciosa se les pretenda vincular a tales hechos. Tampoco es correcto la narración de hechos complejos, que suponen diversas formas de participación, y se pretenda luego atribuir a los imputados una sola forma de actuación, cuando ello es imposible en el orden lógico.
Por otra parte, es necesaria la identificación completa de todo imputado o acusado, con expresión de nombre completo, alias, edad, filiación, nacionalidad o ciudadanía, domicilio o residencia, número de documento de identidad, y consideraciones acerca de su capacidad para responder plenamente por sus actos y para afrontar el juzgamiento.
Finalmente, la descripción de los hechos, tanto en la imputación como en la acusación, debe hacerse de manera que encuadren fácilmente en los tipos penales que se dicen integrados, atendiendo fundamentalmente a que las acciones descritas se correspondan con los verbos rectores de los respectivos tipos, que se plasmen adecuadamente los indicadores fácticos que denoten la intencionalidad de los sujetos activos, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal personales o provenientes del hecho.
IV.- Los argumentos de la defensa a la luz del derecho penal sustantivo.
La defensa penal tiene dos niveles o escenarios en los que puede manifestarse. Una es la defensa de forma, que atiende fundamentalmente a la correcta formación de la relación jurídico procesal penal. Ella comprende los temas sobre la jurisdicción y competencia de los órganos jurisdiccionales (regulación de jurisdicción o de competencia, cambio de radicación, inhibición, excusa, recusación, etc.); las excepciones de previo y especial pronunciamiento; las exclusiones probatorias, etc. La segunda es la defensa de fondo, que tiene como tema el cuestionamiento del objeto del proceso en sus dos componentes. La defensa de fondo comporta la teoría del caso y las tesis de defensa propiamente dichas: no participación, insuficiencia o falta de pruebas, indubio pro reo, duda razonable, exceptio alibi, descargo en tercero, error de calificación in pejus, falta de tipicidad de los hechos imputados, falta de antijuricidad material, insania mental, y un largo etcétera[6].
Los temas de la defensa de forma son mayormente atinentes al derecho procesal, pero la defensa de fondo, que es la defensa penal en si, se funda en el derecho penal sustantivo a través de la relevancia penal que tengan los hechos que pudieren resulta o que resultaren de la práctica de las pruebas.
En principio, la labor de la defensa es de riposta (respuesta) a los argumentos de las partes acusadoras para comprobar si éstas han cumplido con las exigencias descritas en el punto anterior y de no ser así denunciarlo. Pero, más allá de eso, el defensor debe, con la ayuda de su defendido, establecer la tesis de defensa adecuada y formular su teoría del caso. Si su defendido alega ser inocente y no hay evidencias que le comprometan, es buena una tesis de no participación, es decir una solicitud para que se excluya del elemento personal del objeto del proceso, poniendo énfasis en la falta de evidencia concluyente. Lo mismo ocurre con una “exceptio alibi”, en la cual el mandato se concreta a enunciar el hecho exculpante y a pedir su comprobación[7]. Demás está decir, que cuando se alega falta de tipicidad, falta de antijuricidad material, ausencia de dolo, error invencible, legítima defensa, estado de necesidad, excusa absolutoria, violencia externa incoercible, etc., estamos ante claros basamentos de derecho penal sustantivo.
V.- La sentencia definitiva y la aplicación del derecho penal sustantivo.
Ya sabemos que sentencia definitiva es toda aquella que pone fin a una instancia o grado de conocimiento en el proceso y puede ser definitiva de fondo o definitiva formal, según resuelva el objeto del proceso u ordene la reposición de la causa, respectivamente. Por tanto, a los efectos de este punto, la sentencia definitiva que nos interesa es la de fondo, pues las sentencias definitivas formales, que de mal necesario han pasado a ser una plaga gracias a la incuria de muchos jueces, no tocan ni resuelven el objeto del proceso.
Por tanto, habida cuenta del carácter excepcional que deben tener las definitivas formales, el juez en la sentencia definitiva debe materializar el fin del proceso penal, es decir, valorar la prueba practicada y con vista a ello condenar o absolver.
La forma cómo los tribunales establecen los hechos que han de ser justiciados es diversa, atendiendo a los distintos sistemas de derecho pero, bien se trate de tribunales por jurados o de tribunales con jueces profesionales, siempre el objetivo es el mismo: determinar si los hechos imputados son ciertos o no y de serlo, si constituyen delito o no y finalmente, si son atribuibles al acusado y en que medida. Esa, así de simple, es la misión fundamental del proceso penal y llegado ese momento decisivo, ya el proceso debe estar depurado en todos sus aspectos.
Luego, de lo que se trata es de plasmar lo decidido y en el documento que resulte, lo fundamental será siempre la expresión clara y concisa de los hechos que el tribunal da por probado con todas sus circunstancias de tiempo, lugar y modo, es decir: quién, a quién, cómo, cuándo, dónde, por qué y para que; para luego hacer las calificaciones jurídicas pertinentes y derivar de ellas las consecuencias de ley. Si el juez o tribunal no procede de esta forma, la sentencia adolecerá del vicio de indeterminación y recurso mediante, deberá ser redactada de nuevo o deberá celebrarse un nuevo juicio, porque en materia penal es inconcebible la absolución de la instancia, ya que el orden público reclama la solución de fondo del objeto el proceso, ya que para eso existe el proceso.
VI.- Conclusiones.
Quizás quien lea estas líneas piense que se trata de lugares comunes dentro del estudio del proceso penal, pero no lo creo, porque la práctica cotidiana nos enseña que estos aparentemente simples planteos se dejan de lado con harta frecuencia; cuando los fiscales imputan meras calificaciones jurídicas, carentes de contenido fáctico que satisfaga los requerimientos de la teoría del delito; cuando la vinculación de personas a los procesos penales se hace sin determinación de si se trata de autores o partícipes ni de qué partícipes se trata y cuando se cometen groseros errores de calificación.
En esos casos, de poco nos sirve invocar la presunción de inocencia o el indubio pro reo, porque esas categorías sólo pueden funcionar cuando ya la maquinaria del proceso penal ha atrapado a una persona concreta y por tanto, esos alegatos no pueden tener un efectos preventivo preprocesal y erga omnes. La presunción de inocencia es un imperativo general, que obliga a los operadores de justicia a darle un trato de inocente al imputado, sin lo cual sería inconcebible el debido proceso, pero es claro que este imperativo sólo puede aplicarse a un imputado concreto y por tanto todo aquel cuento de que la presunción de inocencia funciona como mecanismo de protección de las personas inocentes fuera del proceso es un cuento. Por otro lado, la presunción de inocencia funciona igualmente como barrera que las partes acusadoras deben superar con una mínima actividad probatoria, para adelantar con éxito la imputación de alguien. Pero eso sólo puede verse dentro del proceso y no al margen de este. Por eso creo que una de las fallas más graves del procedimiento anglosajón es la de conferirle a las personas la condición de sospechoso. Si tienes evidencias que comprometen a alguien, pues impútalo, de lo contrario sólo míralo. De esto podremos hablar en otra ocasión.
En el caso del in dubio pro reo el asunto es más claro aun, pues se trata de un axioma que sólo opera cuando el juez o tribunal debe valorar pruebas, ya sea para ordenar una diligencia de investigación que compromete los derechos constitucionales del investigado (allanamiento, interceptación de comunicaciones, seducción de su cónyuge, etc.), ordenar la prisión provisional o condenar.
En cuanto al principio acusatorio, este es solo una forma de ordenación del proceso, que se concreta en la falta de iniciativa procesal y probatoria de los jueces y en la distribución de la carga de la prueba, que se coloca básicamente en cabeza de las partes acusadoras. Todas las garantías que puedan derivarse de esto, que de hecho son muchas, operan dentro del proceso y en función de la misión esencial de éste, es decir servir de cauce para la aplicación del derecho penal sustantivo.
Finalmente, es bueno destacar que la pretendida confluencia del proceso penal y el proceso civil por la vía de la autocomposición procesal, materializada en los acuerdos entre la fiscalía y el imputado o entre este último y la víctima, es casi imposible de concretarse, porque tales acuerdos siempre estarán sometidos al control judicial y más allá: al control social, desbordado en acciones constitucionales de todo tipo (amparos, tutelas, revisiones, etc) e incluso en acciones políticas de toda índole, porque, si bien ya el proceso civil nos es tanto de las partes porque ha aumentado el control sobre desistimientos y transacciones, jamás la sociedad puede consentir que los particulares decidan qué es o no delito y como debe actual el derecho penal.
[1] .- Savigny, Puchta, Ihering, Windscheid, Niebuhrg, Wash, Kish, etc.
[2] .- Chiovenda, Carnelutti, Redenti y Calamandrei, fundamentalmente.
3.- Una magnífica monografía, que resume el íter mencionado y resalta las insalvables diferencias entre el proceso civil y el proceso penal es: “La convergencia entre proceso civil y penal ¿Una dirección adecuada?” Coordinada por Armenta Deu, Mª Teresa. Marcial Pons Editor, Madrid. España 2013. De igual manera, se puede consultar la obra “Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón” de Juan Montero Aroca, publicada por la editorial Tirant lo Blanch, de Valencia, España, en 1997.
[4] .- http://www.alhambranet.info/las-funciones-del-proceso-penal/
[5].- Montero Aroca, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Valencia, España, 1997. pp. 102-103.
[6] .- Sobre este punto aconsejo leer mi monografía titulada “Los Fundamentos de la Defensa Penal”, publicada por la Editorial Temis, en Colombia en 2010.
[7] .- Véase: Mittermaier C.J.A. Tratado de la prueba en materia criminal. Revista de Legislación. Madrid, 1857, p. 137.
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