El juez que escucha: ¿El juez qué escucha?

Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez[1]

Hoy ha estado sonando en mi cabeza: “De qué callada manera”. A lo mejor la emoción que se despierta dentro de nosotros cuando recordamos una buena canción fue la que me empujó hasta el computador para escribir esta columna aun cuando el tema de aquella obra nada tiene que ver con las medidas cautelares de las que hoy pienso hablar. Mi invitación en esta ocasión no es sólo a que se tomen aquel acostumbrado café, sino a que lo acompañen de la versión hecha por Pablo Milanés.

He decidido no abandonar aún el tema de las medidas cautelares sobre el que algo hablamos en “El juez sordo”[2]. Hoy quiero centrarme en aquellos elementos fundamentales para que el juez decrete medidas cautelares en procesos de competencia desleal. Aquello sobre lo que el juez necesariamente debe escuchar. Escucharlo ya sea de la parte demandante, ya sea también de la demandada, según sea el caso, antes de tomar su decisión.

En mi opinión hay tres cosas que siempre se tienen que verificar para que pueda decretarse una medida cautelar que esté encaminada al cese de conductas desleales en el mercado.

La primera es la legitimación: Esta se verifica a partir del cumplimiento de dos requisitos: 1. la participación o la intención de participar en el mercado y 2. la amenaza o vulneración de los intereses económicos debido al acto de competencia desleal. El primero puede corroborarse, por ejemplo, con pruebas que muestren el ofrecimiento o la comercialización de productos o servicios, como material publicitario o facturas. Sobre el segundo puede concluirse, por ejemplo, a partir de la reducción de las ventas de la víctima del acto desleal, o por el sólo hecho de estar expuesta a la posibilidad de que se generen esas pérdidas si la conducta continua ejecutándose en el tiempo. Aunque la anterior es la regla general de legitimación, existen también unas legitimaciones especiales que aparecen en el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, como la que tienen las asociaciones gremiales, las asociaciones que tienen por finalidad la protección del consumidor o la del Procurador General de la Nación cuando se afecta gravemente el interés público. Estas últimas, que desafortunadamente han sido de poco uso en Colombia, tienen algo que las hace ser muy especiales, y es el hecho de que son una muestra más de que nuestro actual régimen de competencia desleal fue pensado para la protección de diversos intereses: la triada de intereses. Aquella sobre la que ya tuvimos oportunidad de dialogar en la columna de enero[3].

La segunda es la apariencia de buen derecho: Cuando se busca el cese de un comportamiento desleal no basta afirmar ante el juez que se está cometiendo la conducta. Es necesario aportar las pruebas que permitan verificarlo. Sin embargo, por tratarse de la etapa cautelar, esa verificación no la hace el juez para alcanzar certeza sobre la comisión de la conducta. En esta etapa basta la verosimilitud o, dicho de otro modo, lo que debe tener el juez en cuenta es la apariencia. Pensemos en un empresario que se está viendo afectado debido a un comercial difundido por su principal competidor en el cual se compara su producto estrella con el que recientemente dicho competidor lanzó al mercado. Esto, aunque en principio estaría permitido, se hizo utilizando información falsa. En este caso, si lo que el empresario afectado busca es el cese de la difusión del comercial, valiéndose de una medida cautelar, debe presentar al juez las pruebas de la difusión por parte de su competidor para que el funcionario pueda verificar el contenido. Adicionalmente, debe demostrar que la información difundida no corresponde con la realidad y por tanto es reprochable por tratarse de una comparación desleal. Por supuesto que durante el proceso se debatirá con profundidad sobre la comparación hecha en el comercial y posiblemente otras pruebas serán recaudadas para que, mediante sentencia, se tome una decisión definitiva, pero eso no significa que en la etapa cautelar las medidas se decreten sin pruebas: como si el juez no tuviera nada que escuchar. Las pruebas deben aportarse, pero el juez sólo tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho que se genere a partir de ellas.

La tercera es el peligro por la demora: Aunque suene extenso, los procesos que en Colombia se rigen por el Código General del Proceso tienen un término de duración de un año que es prorrogable hasta por seis meses más. Esa demora, normal y razonable, puede empeorar la situación del afectado con el acto de competencia desleal. Por ello, al momento de decidir sobre la medida cautelar, el juez debe analizar si el tiempo que transcurre hasta la sentencia puede empeorar la situación del demandante y por ello existe la necesidad de adoptar una decisión provisional que lo proteja mientras se recorre el camino hasta la decisión definitiva. En el ejemplo del comercial en el que se hace la comparación pueden ustedes concluir con claridad que, de no decretarse la medida cautelar, la información falsa va a continuar circulando entre los consumidores con la capacidad de generar en ellos efectos negativos como podría ser el de lograr que se abstengan de adquirir los productos del empresario demandante. Tal circunstancia, sin duda, hace necesario el decreto de la medida.

Como pueden verlo, antes de decretar una medida cautelar encaminada al cese de conductas desleales, son varias las cosas que el juez debe analizar. En esta columna he planteado tres que considero fundamentales especialmente para mostrar a ustedes, apreciadas (os) lectoras (es), que el decreto de estas medidas requiere un análisis juicioso de parte del funcionario. Ese análisis, creo yo, comienza por saber escuchar las voces dentro del trámite que hablan sobre el cumplimiento o no de los requisitos que aquí he destacado[4].

• No quiero irme sin: contarles que en el proyecto que se tramita para modificar la Ley 256 de 1996 se incluye una norma que modifica el artículo 31. Cómo yo lo veo, esta modificación busca eliminar la posibilidad de que el juez de manera previa a decretar una medida cautelar escuche a la parte que se va a ver afectada con la orden. Esa modificación desconoce cómo funcionan las medidas de cese en este tipo de procesos en los que, salvo cuando hay peligro grave e inminente, carece de sentido resolver sobre la procedencia de una medida sin audiencia del demandado. Además, es una reforma peligrosa si tenemos en cuenta el impacto que suelen tener las medidas cautelares en estos asuntos. Este tema aparece explicado en “El juez sordo”.

[1] Abogado, Especialista en derecho procesal, Especialista en responsabilidad y daño resarcible, Especialista en derecho comercial y Magister en derecho. Profesor de derecho procesal, competencia desleal y propiedad industrial.

[2] Sobre “El juez sordo” pueden leer en este link: https://www.revistaderecho.com.co/2022/04/16/el-juez-sordo/

[3] Aquí pueden consultarla: https://www.revistaderecho.com.co/2022/01/23/triada-aquello-que-sobre-el-regimen-de-competencia-desleal-no-podemos-ignorar/

[4] Si tienen interés en profundizar más en el estudio de las medidas cautelares en procesos de competencia desleal, los invito a leer este artículo académico: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/29049