El juez sordo

Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez[1]

En general, en las situaciones de la vida, a nadie le gusta sentirse juzgado sin que primero se escuche su versión de lo que sea que haya pasado. Y al igual que ocurre en las cosas de la vida, cuando una persona se ve implicada en un proceso judicial también debe ser escuchada.

Pero esto tiene matices cuando la decisión que se va a tomar tiene que ver con medidas cautelares, pues en ese caso es posible su decreto sin que se escuche previamente a la parte contraria de quien la solicitó. Esto es así no solo porque lo contempla el Código General del Proceso (CGP), sino porque en buena medida es necesario que funcione de esa forma, ya que bien podría ocurrir que, al buscar practicarse una medida cautelar, por ejemplo, sobre los bienes de la contraparte, esta oculte esos bienes para evitar la medida. Tal cosa, de haber ocurrido, solo fue posible porque tuvo el tiempo de hacerlo gracias a que previamente a la práctica de la medida ya tenía noticia de que ella recaería sobre sus bienes.

Estimados lectores, aunque lo que acabo de decirles parece tener bastante sentido en el escenario de la medida cautelar: ¿lo tiene también cuando hablamos de medidas cautelares en procesos de competencia desleal? Les contaré por qué, al menos como yo lo veo, no siempre lo tiene. Sirvan su café porque de eso trata la columna de hoy.

El punto de partida es el artículo 31 de la ley de competencia desleal (Ley 256 de 1996):

“comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes.

Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud (…)”[2]

Como pueden verlo, en materia de competencia desleal contamos en Colombia con una norma especial aplicable al trámite de medidas cautelares. Esto implica que debemos tener en cuenta no solo los contenidos generales que sobre el trámite cautelar anota el CGP, sino también los contenidos especiales del artículo 31 antes transcrito.

Es desde allí precisamente que las cosas comienzan a lucir distintas pues, en mi opinión, a diferencia de lo que algunos sectores sostienen, las medidas cautelares en materia de competencia desleal, por regla general, solamente deben ser decretadas una vez se ha escuchado a la parte contraria. Decretarlas sin conocer la versión del demandado o futuro demandado solo es posible de manera excepcional. Suena atípico, pero tiene bastante sentido que sea así.

Observemos que el artículo le da al juez la posibilidad de adoptar la medida cautelar sin escuchar de manera previa a la parte contraria. No aparece allí algún deber del juez de proferir su decisión sin recibir la versión del posible cautelado, pues habla de un “podrán” adoptarse sin oír a la parte contraria. Es decir que también existe la posibilidad de adoptar la medida cautelar habiendo escuchado de manera previa al posible afectado con su práctica. ¿Qué determina que el juez escuche previamente al demandado o futuro demandado?: la respuesta está en la misma norma. La posibilidad de decretar la medida cautelar sin escuchar previamente a la parte contraria se abre cuando existe peligro grave e inminente. Si tal peligro no existe es claro que el juez puede escuchar la otra versión antes de tomar la decisión.

Pero más allá de lo que dice la norma revisemos por qué tiene bastante sentido que las cosas funcionen así.

Cuando un participante del mercado es víctima de un acto de competencia desleal lo que normalmente busca en el proceso, en primera medida, es el cese del comportamiento. Tal cosa ocurre porque los comportamientos desleales habitualmente no se ejecutan en un único momento sino de manera continuada a lo largo del tiempo. De ahí que sea común que el principal interés del demandante sea el de buscar el cese de la conducta. Pensemos por ejemplo en un empresario que se está viendo afectado por la comercialización de unos productos cuya presentación es similar a los suyos y debido a eso se está causando confusión entre los consumidores. En escenarios como ese, la medida cautelar juega un papel muy importante porque le permite al afectado detener de manera rápida la conducta y así puede evitar que se prolongue durante el tiempo de duración del proceso. Eso es crucial, pues aunque el lapso contemplado en el CGP[3] se considere razonable lo cierto es que, mientras transcurre, el empresario víctima puede haber perdido buena parte de su clientela o sufrido afectaciones de tal magnitud que cuando llegue la sentencia: ¿ya para qué?

El cese se puede materializar, por ejemplo, en la orden de abstención de comercialización de los productos, el retiro de los que ya estén siendo ofrecidos en puntos de venta, la modificación de la presentación, entre otros. Esto implica que para el cumplimiento de la orden cautelar es necesario que el cautelado se abstenga de continuar ejecutando acciones concretas o que por el contrario ejecute algún tipo de acción. Pero para que eso ocurra, es decir, para que el demandado se abstenga de hacer algo o para que proceda a hacer algo, primero debe ser enterado de la orden, esto es: notificado de la orden cautelar. Todo lo cual significa que este tipo de medidas no pueden cumplirse si previamente no han sido notificadas a la parte contraria, pues sin su enteramiento no es posible materializar las órdenes.

Esto marca una notable diferencia con otro tipo de medidas cautelares, como el embargo, en las que se corre un riesgo si previamente a su cumplimiento se notifica a la parte contraria que fue decretada la medida. Pero ese riesgo puede evitarse porque es posible cumplir la orden cautelar sin necesidad de hacer la notificación. En cambio, como lo vimos, las órdenes de cese de comportamientos desleales no pueden materializarse por quien tiene el deber de abstenerse o de ejecutar una acción si previamente no se le notifica qué es lo que debe abstenerse de hacer o qué es lo que debe hacer.

Bajo esa lógica, no hay razón, salvo la que mencionaré más adelante, para que previamente a decidir sobre el decreto de la medida cautelar el juez no escuche la versión de la parte contraria, pues si en todo caso su cumplimiento está condicionado al previo enteramiento de la orden, nada extraño hay en que antes de que se tome la decisión se vincule al presunto actor desleal al trámite cautelar para que responda la solicitud con argumentos y pruebas. Esa vinculación no arruina lo que algunos denominan, no se si coloquialmente, el “factor sorpresa”, que en cambio sí puede ser determinante en otro tipo de medidas cautelares, pero no en las de cese sobre las que estamos conversando ustedes y yo en esta columna. La única razón para no escuchar la contempla el propio artículo 31 que permite el decreto de la medida cautelar, en esas condiciones, cuando existe un peligro grave e inminente. Y no podría ser de otra manera, ya que frente a un peligro que no admita espera se vuelve imperante la necesidad de tomar de una decisión sin conocer previamente la versión de la parte contraria.

En la vida, como en el proceso de competencia desleal, una cosa es no escuchar porque las circunstancias lo ameritan y otra es que quien juzgue sea un juez sordo porque nunca se permite escuchar. Lo primero puede ocurrir, lo segundo no lo deberíamos siquiera imaginar.

[1] Abogado, Especialista en derecho procesal, Especialista en responsabilidad y daño resarcible, Especialista en derecho comercial y Magister en derecho. Profesor de derecho procesal, competencia desleal y propiedad industrial.

[2] Transcribo sólo lo pertinente para efectos del contenido de esta columna.

[3] De acuerdo con el artículo 121 CGP el término de duración del proceso es de un año prorrogable por seis meses más.