Por: Lucía Fernández Ramírez
La columna de hoy pretende reflexionar sobre la cuestión probatoria dentro del proceso, asociada a algo macro y a nuestro juicio extra jurídico, como lo son las desigualdades estructurales por género o causadas por el origen étnico.
Un debate que debemos realizar -con urgencia- es determinar qué es y qué no es perspectiva de género e interseccionalidad en el proceso, y en función de cada sistema procesal vigente[1].
Por otra parte, negar u ocultar esas desigualdades es indirectamente mantener las diferencias existentes.
Ahora bien: ¿Son las desigualdades estructurales un hecho notorio dentro del proceso?
Responder a esta pregunta no es sencillo. Por un lado, lo notorio presenta desafíos, puede resultar incluso ambiguo. Ni siquiera en el derecho comparado existe una única conceptualización de notoriedad.
Por lo pronto, quien intente alegarla tendrá que debatirla en proceso, explicando las razones de porqué la concibe de la manera que la concibe. Además, no se está exento de la carga de alegar o motivar, en aras de respetar las garantías procesales de todas las partes.
En efecto, “para decir que algo debe ser probado, primero debemos establecer qué es ese algo y si requiere o admite prueba. Luego establecer qué medios probatorios necesitamos para ello y encuadrar el tema dentro de las etapas de la actividad probatoria”[2].
Así las cosas, si la perspectiva de género e interseccionalidad es una herramienta, metodología o forma de pensar el derecho: ¿ello implica que sea un extremo a ser probado dentro del proceso jurisdiccional?
El género es una perspectiva, una categoría analítica. Algo tan básico como eso, suele ser blanco de equívocos, aversión y rechazo. No en vano, poner freno a su instrumentación es una de las tantas formas de invisibilizar los avances logrados, pero también de justificar las injusticias y la opresión estructural de las mujeres y disidencias. Y allí está justamente el quid de la cuestión.
El género, entonces, es una categoría de análisis, una construcción social y cultural que cada sociedad se da a sí misma. Todo ello es dinámico, transcurre en un contexto histórico determinado, define cualidades, prohibiciones, prescripciones, derechos y obligaciones referentes a los roles socialmente impuestos a la mujer a diferencia del varón; diferencias de antaño basadas en una “división biológica entre los sexos” (y binaria, además).
Un enfoque en clave de género sin lugar a dudas, posibilita la igualdad de condiciones para todas y todos, sin discriminación de ningún tipo.
Por supuesto que lo anterior no significa, como lo señala Facio, “hacer juicios sesgados en favor de las mujeres”, sino reconocer las características que como grupo social han tenido que afrontar (Facio 1992: 89).
En este sentido, si nos remitimos al Código General del Proceso Uruguayo, el artículo 138, propone como “exención de prueba”: los hechos notorios, salvo si constituyen el fundamento de la pretensión y no son admitidos por las partes.
El artículo 139.1, establece que “Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión”.
Por su parte, el artículo 143 del mismo cuerpo normativo, reza: “El Derecho a aplicar, sea nacional o extranjero, no requiere prueba y el tribunal y las partes podrán acudir a todo procedimiento legítimo para acreditarlo”.
Estamos entonces, en condiciones de proponer incipientemente una gama de posibles respuestas a la pregunta inicial:
- Se trata de una cuestión de puro derecho (por tratarse de normativa vigente que contrarresta la discriminación, y por ende sería incorrecto hablar de probar algo que normativamente está exento de realizarse. Esto nos lleva a pensar que, utilizar el enfoque de género como herramienta de análisis del fenómeno jurídico permite comprender que las leyes no son neutrales y por lo tanto no tienen iguales efectos en hombres y mujeres, pues la historia nos ha demostrado que sólo formalmente somos iguales ante la ley.
- Lo que se debe probar es tan paradójico como las desigualdades históricas entre hombres y mujeres, discriminación por sexo o género; es decir: la paradoja de probar lo estructural. Con ello, ¿podría entenderse que las partes deben invocar la perspectiva de género para que el juez la recoja en su decisión?
Se torna un tema vicioso, como primera aproximación nos preguntamos nuevamente: ¿Cómo se prueba la discriminación por género? mejor aún: ¿la perspectiva de género es algo que deba probarse? ¿debemos probar desigualdades estructurales que exceden a lo jurídico? ¿deberían ser hechos notorios?
Algunas ideas para cerrar por hoy…
Como ha expresado SOBA BRACESCO, en reciente trabajo “Parece existir consenso en la dogmática procesalista clásica en cuanto a que el hecho notorio funciona como un mecanismo de técnica legislativa que sirve para dispensar de prueba. La notoriedad está condicionada por la interpretación o valoración de diferentes circunstancias que hacen a sus características espaciales, temporales y subjetivas, que convierten a la categoría en algo relativo y, por tanto, pasible de generar controversia, cuestionamientos y discusiones en el ámbito del caso concreto (en donde lo notorio, como se ha dicho en el capítulo anterior, se incorpora como enunciado). Pero esta característica no necesariamente es negativa. Al ser una categoría relativa, flexible, hace que los ejemplos no queden anclados en el tiempo, sino que evolucionan, aceptando nuevos hechos como notorios (en reemplazo de los viejos ejemplos), o nuevas fuentes de hechos notorios[3].
Creo que las desigualdades dentro del proceso no son extremos que admitan prueba, en ese sentido encajan dentro de la categoría de hecho notorio. Ello no implica que no haya que explicarlos en la plataforma argumentativa, a efectos de incluirlos en el razonamiento probatorio como un elemento conectado y que transversaliza específicamente con los hechos concretos que se denuncien -o reclamen- y a efectos de respetar las garantías procesales y su debido contralor.
Asimismo, sería bueno recordar que la normativa nacional e internacional ha recogido estos aspectos, de maneras más o menos programáticas y que también -sin que suene contradictorio- se trata de un tema de política pública.
En Uruguay por ejemplo, se publicó una Guía para el Poder Judicial sobre estereotipos de género y estándares internacionales sobre derechos de las mujeres[4], donde además de la difusión se recopiló sistemáticamente el marco jurídico aplicable, se hizo hincapié en cuál es el rol que debe tener el Poder Judicial en esta tarea, y se agregó un anexo con jurisprudencia de interés. Cabe destacar aquí que más allá del debate de la naturaleza jurídica de esta guía, contiene normativa internacional y nacional vigente y aplicable.
Uno de los ejemplos que se recomiendan es la realización de “autotests”. El Auto-Test es una herramienta de apoyo para evaluar los estereotipos dentro del proceso. Solo a modo de ejemplo, en etapa de decisión se recomienda preguntarse: ¿Qué medidas de reparación pueden ser adoptadas para revertir las asimetrías de poder y la desigualdad estructural? ¿La medida de reparación del daño se basa en una concepción sexista o estereotipada de la persona? ¿La resolución del caso promueve la eliminación de estereotipos de género?
Dado que lo que analizamos es estructural o sistémico, no solo sería atribuible a una mirada hacia las violencias hacia mujeres y disidencias, sino también a la discriminación histórica a poblaciones indigenas, la discriminación racial, entre otros.
Referencias bibliográficas
Castillo Kelland, M. y Fernández Ramirez, L. La paradoja de probar lo estructural. Revista CADE: profesionales y empresas, Nº. 57, 2021, págs. 69-76. Disponible también en https://www.somosapta.com/post/laparadojadeprobarloestructural
Dworkin, R. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989.
Facio, A. (1992). Cuando el género suena, cambios trae: una metodología para el análisis de género del fenómeno legal. ILANUD
Glòria Poyatos i Matas. Juzgar con perspectiva de género: una metodología vinculante de justicia equitativa. judging with gender perspective: a binding equitable justice methodology. Iqual. Revista de género e igualdad, 2019, 2,1-21. Doi. http://dx.doi.org/10.6018/iqual.341501.
Soba Bracesco, I. El hecho notorio en el derecho procesal comparado (desafiando los límites de la obviedad). Próxima publicación en Revista de Derecho Procesal , Rubinzal Culzoni, 1-2022. https://www.rubinzal.com.ar
Pérez Rivera, H. (2013). Juzgar con perspectiva de género a mujeres acusadas de cometer un delito. ¿Existe un estándar legal aplicable? Instituto Tecnológico Autónomo de México.
Documentos
ACNUDH, “Eliminating Judicial Stereotyping, equal access to justice for women in gender-based violence cases”, 2014.
ACNUDH, “Los estereotipos de género y su utilización”, Ginebra, 2020.
Consejo de la Judicatura, “Guía para la administración de justicia con perspectiva de género”, Ecuador, 2018. Pág. 12. http://www.funcionjudicial.gob.ec/www/pdf/Gu%C3%ada%202018genero.pdf
[1] Una mayor profundización requeriría ensayar las líneas teóricas existentes en relación a la perspectiva de género y la actividad probatoria dentro del proceso. Ahora bien, según el estado del arte en la materia, hasta ahora hemos observado que la aplicación de la perspectiva de género en cuanto a actividad probatoria refiere, es aún incipiente en la tradición continental. En Latinoamérica, han sido principalmente los órganos jurisdiccionales, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Mujeres, la Corte Penal Internacional y el Comité de la CEDAW, quienes han establecido la incorporación de la prueba con perspectiva de género en áreas especialmente susceptibles para el análisis de la misma, como el derecho penal y los delitos sexuales, pero también en otras.
José Luis Ramírez Ortiz (2020), afirma que la perspectiva de género en el ámbito de la prueba cumple una función epistémica al permitir identificar y eliminar máximas de experiencia espurias y estereotipadas de género, empleadas en la actividad probatoria. Este es sin duda un buen punto de partida para analizar la relación entre prueba y perspectiva de género, es decir: examinar las diferentes maneras en que los estereotipos de género inciden en el razonamiento probatorio.
[2] «La paradoja de probar lo estructural». Revista CADE Profesionales y Empresas. Tomo LVII, págs. 69 y ss. en coautoría con la Dra. Micaela Castillo Kelland. Publicado también en: https://www.somosapta.com/post/laparadojadeprobarloestructural
[3]Se recomienda especialmente la lectura del trabajo del Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, titulado “El hecho notorio en el derecho procesal comparado (desafiando los límites de la obviedad)”. Próxima publicación en Revista de Derecho Procesal , Rubinzal Culzoni, 1-2022. https://www.rubinzal.com.ar
[4] https://www.poderjudicial.gub.uy/novedades/noticias-institucionales/item/6415-guia-para-el-poder-judicial-promueve-aplicar-la-perspectiva-de-genero-en-actuaciones-de-la-justicia.html
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