Una mala construcción jurídica. A propósito de la discusión generada por la valoración probatoria de los mensajes de WhatsApp.

Por: Jhony Ángel Mena Herrera

En su blog, el profesor Germán Pabón Gómez, colocó el acento en que “Los pantallazos de WhatsApp, no son prueba electrónica sino una mera representación física materializada en soporte papel de un hecho acaecido en el mundo virtual. Febrero 17, 2022” (Pabon, 2022), conforme a la sentencia T-043 de 2020.

Lo primero que tenemos que decir de la sentencia, al definir el valor probatorio de las capturas de WhatsApp, es que hace una operación que no es estrictamente hablando, un acto de “interpretación”: se trata de un verdadero acto nomopoiético, es decir, de creación normativa, cuyo nombre apropiado es (tal vez) “construcción jurídica”. Porque con la palabra “interpretación” nos referimos a veces a la atribución de significado a un texto (interpretación propiamente dicha), otras veces a eso que, a falta de algo mejor, llamaremos –utilizando una expresión de Rudolf von Jhering– “construcción jurídica”. La actividad de construcción jurídica incluye una vasta serie de operaciones inferenciales características de la doctrina (principalmente de la doctrina, pero, claro está, también de la jurisprudencia). (Guastini, 2015, pág. 10) como en este caso.

“Aproximación a la prueba electrónica. El valor probatorio atenuado de las capturas de pantalla o “pantallazos” extraídos de la aplicación WhatsApp”.

El derecho es una disciplina que evoluciona conforme a los cambios que se producen en la sociedad, variaciones que surgen en diferentes ámbitos, ya se trate el cultural, económico o tecnológico. Por lo tanto, el derecho puede ser considerado como un instrumento dúctil.

“Técnicamente definimos a las capturas de pantalla como aquella imagen digital de lo que debería ser visible en un monitor de computadora, televisión u otro dispositivo de salida visual. (…) A través de los mismos se procura lograr un indicio sobre si un determinado contenido fue trasmitido por la red a un determinado usuario destinatario (caso sistemas de mensajería) o, por ejemplo, determinar la existencia de una publicación en una red social (v.gr. Facebook o Twitter) (…).

Las capturas de pantalla impresas, no son prueba electrónica, sino una mera representación física materializada en soporte papel de un hecho acaecido en el mundo virtual. (…) || Reiteramos, esa copia no es el documento electrónico original generado a través de la plataforma de mensajería, sino una simple reproducción del mismo (carente de metadatos), que por más que permita entrever la ocurrencia de aquellos sucesos invocados, no causa per se la necesaria convicción como para tener a estos por ocurridos. Tampoco se podrá establecer la integridad del documento (es decir, que el mismo no fue alterado por la parte o por terceros), o asegurar su necesaria preservación a los efectos de ser peritado con posterioridad”.

Sobre el tema de la autenticidad, los escritos especializados realzan que no puede desconocerse la posibilidad de que, mediante un software de edición, un archivo digital impreso que contenga texto pueda ser objeto de alteraciones o supresiones, de ahí el valor suasorio atenuado que el juzgador debe reconocer a estos elementos, de tal manera que, tomándolos como indicios los analice de forma conjunta con los demás medios de prueba.

A manera de colofón, los avances tecnológicos que a nivel global se han dado en distintos campos (ciencia, medicina, aplicativos), también han influido en el entendimiento y el ejercicio del derecho. Al efecto, en el ámbito probatorio, por ejemplo, los operadores judiciales diariamente deben analizar elementos extraídos de aplicaciones de mensajería instantánea, ya sea que se cuente con metadatos que permitan realizar un mayor rastreo de la información o solo capturas de pantallas respecto de ciertas afirmaciones o negaciones realizadas por una de las partes en el litigio. Sobre estas últimas, la doctrina especializada les ha concedido el valor de prueba indiciaria ante la debilidad de dichos elementos frente a la posibilidad de realizar alteraciones en el contenido, por lo cual deben ser valoradas de forma conjunta.

En nuestra opinión, el pronunciamiento de la corte referente al valor probatorio de los pantallazos de WhatsApp como indicios, sumado a la aclaración de voto del magistrado Alberto Rojas Ríos, conforme a los criterios del código general del proceso, que lo define como prueba documental, y recientemente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial con Ponencia del Magistrado CARLOS ARTURO RAMIREZ VÁSQUEZ, de diciembre 9 de 2021 en la que se hace un preciso y detallado estudio del uso de los mensajes de WhatsApp, los criterios para ser valorados como documentos auténticos, llamando positivamente la atención que se aparta de lo razonado en la sentencia T – 043 de 2020, pues, dice el Magistrado, la Corte Constitucional no realizó un examen de la legislación nacional, especialmente de la Ley 527 de 1999. Son una mala construcción jurídica, porque en vez de determinar las lagunas y ambigüedades que tienen las normas de la valoración de esta clase de pruebas, incrementan la vaguedad de ellas porque la indeterminación del sistema  se suma a la ulterior indeterminación de cada norma. Cada norma vigente es indeterminada, en el sentido que no se sabe exactamente qué casos recaigan en su campo de aplicación. Esto depende de la ineludible vaguedad de los predicados en cada lenguaje natural (Waismann, 1968). Ahora bien: todos los predicados tienen una referencia dudosa, o “abierta” (open textured), y en este sentido se ven afectados por la vaguedad extensional. Por otro lado, la vaguedad extensional depende de la incertidumbre acerca de los atributos que un objeto debe poseer para pertenecer a la clase de que se trata, es decir; depende de la vaguedad intensional del predicado en cuestión. En consecuencia, dada una norma cualquiera, hay casos a los que ésta es seguramente aplicable, casos a los que seguro no puede ser aplicada y, finalmente, casos “dudosos” o “difíciles” (hard cases, como se suele decir) para los que la aplicación de la norma es discutible (Guastini, 2015, pág. 14).

Por ejemplo, la doctrina contemporánea ya abandonó el concepto errado de la concepción canónica de la distinción entre “prueba directa e indirecta” que consiste en considerar que la prueba directa es aquella que permite fundar la convicción del Juez de manera directa y espontánea, sin necesidad de mediación o raciocinio alguno, a diferencia de la prueba indirecta, que por lo contrario no funda por sí sola la convicción judicial, pues no se refiere directamente al hecho objeto de prueba sino a un hecho circunstancial, que para ser acreditado requiere un razonamiento inferencial. Los ejemplos más claros del primer tipo de prueba, según la doctrina común, son la testimonial y la documental (Abellán, 2010).

En lo referente a la crítica a dicha distinción, en cuanto a que no hay diferencias sustanciales entre las pruebas directas e indirectas, esto significa que desde el procedimiento probatorio en ambos tipos están presentes inferencias probatorias y, por lo tanto, ninguna da cuenta de manera directa o espontánea de un determinado hecho. Pese a que Juan diga que vio a Pedro disparar a Lucas, esta declaración no da cuenta per se del hecho objeto de prueba, solo evidencia que el sujeto A, afirma haber visto al sujeto B disparar a C, lo cual no quiere decir que lo afirmado corresponda a la verdad o que el testigo no haya tenido problemas de percepción. Si bien es cierto, una prueba directa tiene tendencialmente mayor valor probatorio que la prueba indirecta, se encuentra condicionada a su calidad epistemológica, es decir, al grado de certeza que pueda proporcionar sobre el objeto de prueba (Abellán, 2010).

En ese orden de ideas, tanto las llamadas pruebas directas como las indirectas tienen el mismo procedimiento probatorio, porque el enunciado probatorio “está probado que p” es una cadena inferencial construida con base en unas premisas (elementos de prueba) que arriban a una conclusión probatoria; de no ser éste el procedimiento que realice un Juzgador estaría incumpliendo con las tesis de la concepción racionalista y, por ende, obstaculizando el control de la valoración de la prueba a la segunda instancia.

Es un argumento muy tosco que nuestras cortes sigan en una discusión bizantina en otorgarle a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación una clasificación de prueba indiciaria o prueba documental directa, siendo necesario traer a colación las palabras del maestro Victor de Paula Ramos: “Con la prueba documental pasa algo parecido (Ramos, 2022, págs. 1-22). Cuando, en la primera mitad del siglo xx, autores como Chiovenda (1923:  842)  y  Carlenutti  2  (1936: 690 y ss.; 1947: 122) escribían  sobre la teoría de la prueba documental, la cámara Leica I,  de 1925, empezaba a popularizar la fotografía”.

A partir de ahí, la complejidad de la prueba documental solo ha aumentado. Primero, con la creciente popularización de la fotografía y los vídeos; y, después, en las décadas de 1990 y 2000, con la popularización, entre otras muchas cosas, de los ordenadores e internet; es decir, se añadieron a la realidad jurídica muchos tipos de documentos, cuya existencia Chiovenda y Carnelutti no podían ni siquiera imaginar. En un mundo de iPhones, cámaras de seguridad, algoritmos, correos electrónicos y otros tantos documentos, cualquier lego puede suponer que debe quedar muy poco de las premisas de la teoría de la prueba documental de Chiovenda y Carnelutti. No obstante, las ideas más actuales de la doctrina y la jurisprudencia siguen trabajando, explícita o implícitamente, con muchas de las premisas de estos autores, lo que genera un escenario confuso e ineficiente (Ramos, 2022).

Lo único que hay que tener claro, es que, en cualquier caso, el valor probatorio de un documento dependerá siempre de muchos factores, como, por ejemplo, la calidad de la información, la calidad de la conservación de los signos, la forma de creación, las posibilidades de efectuar cambios fisiológicos y patológicos, los límites naturales de ese tipo de creación de documentos. Y un solo documento puede aportar un peso mucho menor cuando se analiza de forma aislada que cuando se considera dentro de un conjunto probatorio, en el que se combinan las pruebas (Haack, 2020). Por tanto, la valoración de la prueba documental debería efectuarse no con reglas de prueba legal, tasadas, sino mediante una valoración racional (Ferrer, 2008).

BIBLIOGRAFÍA

• Abellán, M. G. (2010). Los Hechos en el Derecho. Madrid – España: Marcial Pons.
  Ferrer, J. (2008). La Valoración Racional de la Prueba. Madrid: Marcial Pons.
  Guastini, R. (2015). Interpretación y Construcción Jurídica. ISONOMÍA , 10.
  Haack, S. (2020). Folosofia del Derecho y de la Prueba. Madrid: Marcial Pons.
  Pabon, G. (17 de Febrero de 2022). Los pantallazos de WhatsApp, no son prueba electrónica sino una mera representación física materializada en soporte papel de un hecho acaecido en el mundo virtual. Obtenido de https://kaminoashambhala.blogspot.com/2022/02/los-pantallazos-de-whatsapp-no-son.html.
  Ramos, V. d. (2022). DÉJAME ATRAVESAR EL VIENTO CON DOCUMENTOS»*: PROPUESTAS PARA REPLANTEAR LA PRUEBA DOCUMENTAL DEL SIGLO XXI. Quaestio facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio Quaestio facti. International Journal on Evidential Legal Reasoning Seccion: Ensayos(3), 1-26.