¿Es atípico el plagio en Colombia?

La propiedad intelectual, según la Corte Constitucional, comprende los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial y los derechos sobre descubrimientos científicos “así como otras formas y manifestaciones de la capacidad creadora del individuo” [C-1118/2005 et. al.]

Un primer debate sobre la materia llevaría a indagar sobre la necesidad o no de proteger por la vía penal las distintas formas de propiedad intelectual; la respuesta, inexorablemente, ha de ser afirmativa; lo anterior no solo por los compromisos internacionales adquiridos por el estado colombiano, sino porque su no tipificación generaría un absurdo desamparo a las creaciones del intelecto que, naturalmente, van más allá de su contenido patrimonial.

Una segunda cuestión para resolver tiene que ver con la cobertura que la legislación penal colombiana da a la propiedad intelectual, en donde corresponde destacar, por una parte, tipificaciones como las contenidas en los artículos 306 Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de objetores de variedades vegetales, 307 Uso ilegítimo de patentes y 308 Violación de reserva industrial o comercial, que, en principio, conferirían protección a la propiedad industrial y a los descubrimientos científicos.

Y, por otra parte, en relación con los derechos de autor, se hallan los artículos 270 Violación a los derechos morales de autor, 271 Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, y 272 Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones; que, en principio, darían cobertura a los derechos de autor.

La protección penal a la propiedad intelectual es, desafortunadamente, uno de los temas menos explorados en el derecho penal patrio -no obstante su innegable trascendencia- cuyo escaso análisis en jurisprudencia y doctrina conlleva a hallar auténticos vacíos interpretativos cuando se afronta un caso práctico. Aludo a este contexto porque hace algunos días fue tendencia un presunto plagio cometido por la presidenta de la Cámara de Representantes, Jennifer Arias, cuando, años atrás, en la elaboración de su tesis de maestría en la Universidad Externado, habría transliterado y parafraseado algunos párrafos sin citar la fuente, esto es, haciéndolos pasar como propios.

Dado que el tema ha trascendido al debate del escenario penal y reputados abogados, inclusive en Revista Derecho, han abordado el tema descartando de plano la tipificación de alguna conducta con relevancia penal, entro al debate con el exclusivo propósito de enriquecerlo, más no porque crea que la salida a este tipo de situaciones deba ser el derecho penal.

Para tal propósito estimo relevantes tres planteamientos. El primero, relacionado con aclarar que los derechos de autor se han dividido en morales y patrimoniales; aquellos refieren a la paternidad, integridad, facultad de divulgar [o mantener inédita] o modificar la obra, prerrogativas que se conciben como perpetuas, irrenunciables, inalienables e inembargables. Los derechos patrimoniales, por su parte, aluden a la explotación de la obra y a las retribuciones que genera su uso y su difusión; por tener claramente contenido patrimonial, a diferencia de los morales, sí son transferibles, enajenables y embargables.

El segundo, tiene que ver con que la acción de “plagiar”, definida por la RAE -en su primer significado- como “copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias”, sería, a partir de una interpretación exegética de los aludidos artículos 270, 271 y 272, atípica, en tanto tal comportamiento no encuadraría en ninguna de las conductas redactadas por el legislador.

El tercero, y a pesar de lo anterior, refiere a que el análisis de estos preceptos debe darse a partir de una providencia del año 2010 [radicado 31403] en la que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), hizo un extenso análisis de la protección penal a los derechos de autor en nuestra legislación, dando un alcance interpretativo que hoy día no puede pasar desapercibido en los casos específicos de lo que se conoce como “plagio”, y que justificaría, en alguna medida, el llamamiento a versión libre de la CSJ a la presidenta de la Cámara de Representantes.

En este antecedente jurisprudencial se analizó el caso de una profesora de la Universidad Javeriana, a quien en algún artículo de su autoría se le encontraron reproducidos “apartes y párrafos” de alguna tesis de grado “sin comillas ni precedidos de signo alguno que indicara a los lectores que las ideas se tomaban textualmente de autor diverso a quien firmaba el artículo”.

Tal circunstancia llevó a la Corte a advertir que, en efecto, de la lectura de los tipos penales que propenden por proteger los derechos de autor, se evidencian vacíos en por lo menos tres escenarios: i) la protección de la obra inédita se circunscribe solamente a “publicar” más no a “divulgar” -el primero supone reproducción en tal cantidad que sea suficiente para tomar conocimiento de la obra, mientras que el segundo se da por el simple hecho de que el público pueda acceder a ella-.

ii) El legislador no especificó si la “publicación” debe hacerse respetando la paternidad del autor, con lo que se salvaguardaría el derecho de inédito, pero no de paternidad, y iii) dejó por fuera la protección del derecho moral de paternidad o reivindicación en aquellos eventos en que una publicación -abusiva- recae total o parcialmente sobre una obra ya divulgada.

A partir de estos planteamientos recordó que existen dos modalidades de plagio, la primera cuando “el actor se atribuye la obra de otro” y, la segunda “cuando el actor se atribuye la obra de otro, no reproduciéndola idénticamente, sino imitándola en sus extremos esenciales”, para argumentar que la redacción de nuestros tipos penales deja por fuera “el plagio en su acepción prístina”.

Con base en lo anterior y argumentando la necesidad de “armonizar” el contenido del artículo 270 con la normativa internacional para que “sus efectos cubran adecuadamente el derecho fundamental menesteroso de protección y tutela”, concluye que el artículo 270 del Código Penal:

“ha de ser interpretado de tal forma que su numeral primero no sólo cubra la tutela de lo inédito respecto de la publicación, sino que en sentido amplio proteja el derecho moral del autor y, consecuentemente, incluya dentro de las conductas pasibles de sanción penal: 1) aquellas que a través de otras formas de divulgación conlleven la pública difusión de la obra inédita, sin autorización previa y expresa de su titular; y, 2) aquellas que conlleven a la violación del derecho de paternidad o reivindicación (…).

Por lo tanto, la usurpación de la paternidad a través de la conducta plagiaria puede producirse de dos maneras: Cuando el plagiario pura y simplemente suprime el nombre del autor verdadero sin tocar en lo absoluto el contenido de la obra; o cuando extrae partes importantes de ella para incorporarlas a la obra plagiaria. El primero de los casos se denomina imitación servil y el segundo, imitación elaborada. En ambos casos se encontrará tipificada la infracción aunque, en el último el descubrimiento del delito puede resultar una tarea ardua”.

Como consecuencia de tales precisiones, la Corte no casó la sentencia confutada, dejando en firme la condena impartida en las dos instancias en contra de la profesora de la Universidad Javeriana y, a partir de entonces, los casos de plagio devienen típicos en Colombia, dada la interpretación extensiva -evidentemente susceptible de críticas- que ha hecho la CSJ.

Finalmente, respetando esta interpretación y dejando claro que el plagio es un acto de deshonestidad intelectual, creo que el que se comete en centros educativos debe resolverse en tal sede y que un eventual retiro del título sumado al escarnio público son suficiente sanción. Y en el evento de que se llegue a los terrenos del derecho penal -como en el caso de la representante a la Cámara quien por ser exalumna ya no se le podía adelantar proceso disciplinario alguno-, atendidas las circunstancias del caso concreto, podría descartarse su relevancia penal desde sede de antijuridicidad, pero dejándose claro que el plagio sí es típico en Colombia.

Dr. Iur. Mauricio Cristancho Ariza, Abogado Penalista, @MCristanchoA